本站原创[关键词]建设工程；工程造价；工程质量；司法鉴定
近年来，随着国家加快基础设施建设及各地经济大开发，我国建筑业得到高速发展，企业效益稳步提高，工程建设成就显著，背后带来的因建设工程纠纷而导致的民事诉讼案件也逐年增加。随着引发的建设工程司法鉴定理由也越来越突出。审判实务中，由于法官对建设工程领域的专业技术知识掌握有限，对于工程质量、工程造价等专业理由不能依照举证责任原则进行判定，于是把争议焦点全部通过司法鉴定方式解决，把鉴定结论作为判决主文直接采信，以鉴代审，实际把法律赋予人民法院的审判权转移由鉴定机构行使，引起当事人及社会各界的强烈反应。
一、建设工程司法鉴定的概念
司法鉴定是指司法机关在司法活动过程中就某项专门性理由，委托特定的鉴定机构用专业知识和行业经验等对案件中某些专门性的理由做出科学、客观的分析，并提出结论性意见的活动。这种结论性意见就是鉴定结论。2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理理由的决定》第一条的规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性理由进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。因此，笔者认为可以对建设工程司法鉴定的概念作如下界定：建设工程司法鉴定是指依法取得有关建设工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人接受司法机关或当事人委托，运用建筑学理论和技术，对与建设工程相关的理由进行鉴定并提供鉴定意见的活动。
二、建设工程司法鉴定的种类
在有关建设工程纠纷的民事诉讼中，依据鉴定的目的，通常情况下，常见的鉴定有以下几种类型：1.建设工程质量司法鉴定，是指建设工程司法鉴定机构和鉴定人，运用建筑学理论和技术，对与建设工程质量相关的理由进行鉴定的活动。通常，建设工程质量司法鉴定包括施工中质量鉴定、成品质量鉴定等。
2.建设工程造价司法鉴定，是指建设工程司法鉴定机构和鉴定人，运用工程造价方面的专门知识，对与建设工程造价有关的理由进行鉴定并出具结论的活动。建设工程造价鉴定又叫工程造价评估、审价。
3.工程质量事故鉴定，是指建设工程司法鉴定机构和鉴定人，运用建筑学理论和技术，对工程质量事故进行理由分析、责任划分进行的鉴定的活动。包括工程安全事故鉴定和施工环境变化对临近建筑物的损害鉴定等。
三、建设工程司法鉴定的主要理由
很长一段时间以来，建设工程纠纷案件的审判实践中，都涉及鉴定理由，甚至出现了不鉴定就无从下判的现象。鉴定中存在许多不规范现象，最终导致判决结果当前建设工程司法鉴定中的理由论文资料由论文网www.808so.com提供,转载请保留地址.不公。主要体现在：(一)鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定的主体资格
法院委托的鉴定机构或者鉴定人员不具有司法鉴定的主体资格。对于建设工程司法鉴定，多数人民法院是根据2002年2月22日最高人民法院颁布实施的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，在人民法院设立的鉴定人名册中选择工程造价咨询单位和造价工程师来进行工程造价司法鉴定，选择工程质量监督机构（质检站）或工程质量检测机构来进行工程质量司法鉴定。但根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理理由的决定》及《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人管理办法》的规定，司法鉴定的主体即司法鉴定机构首先应当具备司法鉴定资格，必须持有由司法部监制、统一发放、统一编码的《司法鉴定许可证》。同时，鉴定人必须持有合法、有效的《司法鉴定人执业证》。因此，工程造价咨询单位和造价工程师、质量检测机构应通过向司法行政部门申请并获得批准后方具有建设工程司法鉴定的主体资格。司法实务中，许多工程造价和工程质量的鉴定在主体方面存在的理由还包括：鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、鉴定人员在两个以上鉴定机构、没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人借用有法定资质的鉴定机构或者鉴定人的名义从事鉴定活动等。
(二)司法鉴定的程序不规范
建设工程司法鉴定本身也是诉讼活动的组成部分，只有程序公正才能够实现实体公正，只有鉴定程序合法、规范，才能保证鉴定结论公正、客观。司法鉴定程序不规范常见的有：对当事人一方或者双方送交鉴定机构的材料应当质证未质证，鉴定材料的提交不规范、鉴定机构和鉴定人员应当回避没有回避、鉴定人应当出庭接受询问但不出庭、有足以否定全部或者部分鉴定结论的其它证据鉴定机构或法院未采信也未说明理由、鉴定结论上签章或签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与鉴定活动等都属于司法鉴定程序不规范的行为。以下就鉴定材料的提交提出几点拙见：建设工程司法鉴定结论的形成同样必须收集鉴定材料，鉴定材料的合法性是鉴定结论能够被采信的基础，其中，鉴定材料确认的程序是其合法性体现的充要条件。因此，在确认鉴定材料过程中应注意以下几个环节：
1.要做到全面接纳鉴定材料，鉴定人不应以不属工程造价资料或与鉴定内容无关的主观判断拒收鉴定材料资料，也不应在当事人提交鉴定材料时做出对效力判断的表示。
2.所有的鉴定材料均应经过交换和相应的鉴定质证。当事人对其鉴定主张所提交的鉴定材料资料均应填写资料目录，并附简要的证明作用说明。所有的鉴定材料当事人之间均应进行证据交换，对对方提交的鉴定材料应附注说明对其法律效力、证明作用的意见。根据当事人提交鉴定材料、主张及申辩意见，鉴定人可组织召开当事人会议，对争议鉴定材料进行相互鉴定质证，鉴定人认为须明确的事项，也应向当事人提问。
3.对鉴定材料的确认应与法庭审判程序相配合。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程鉴定的重要依据，同时也是民事诉讼审理的核心内容。鉴定人应对鉴定材料效力确认权有明确的界定认识，切忌“以鉴代判”超越职权。一般来说，鉴定材料是否符合工程技术规范及其效力理由应由鉴定人确认；对涉及案件定性理由的事件、行为 如合同、协议 效力理由由委托方认定。须由委托方认定的鉴定材料，应及时交由委托方认定其效力后再行鉴定，或在可能条件下设定认定不同结果情况下的不同的鉴定结论供委托方庭审质证后确认现场勘测。一般建设工程的质量和造价都是以设计图纸、或记录施工状况的竣工图、签证等规范资料作为依据，要求的结论也往往是标准的、格式化的内容。而因建设工程民事诉讼纠纷，大多就是因为施工资料不齐全或未按合同履行行为，才形成争议。因此，现场勘测是取得鉴定事实依据的重要环节，对有勘测条件的，均应进行现场勘测。
(三)司法鉴定启动程序不规范
《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性理由认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。最高人民法院2001年《人民法院司法鉴定工作暂行规定》将司法鉴定界定为“在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其它诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性理由进行检验、鉴别和评定的活动。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”对此，有人认为，当事人可以申请鉴定，但这种申请能否启动程序应以法院同意为条件。法院是启动司法鉴定的唯一主体，而且委托的主体也只能是人民法院，而不能是当事人或其他诉讼参与人。著名学者王利明教授则认为：鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院请求聘请鉴定人，法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在此种做法无法使法官保持独立与中立。[1]笔者认为启动司法鉴定程序的主体包括两种，一是当事人，二是人民法院。首先应强调当事人启动鉴定程序的权利，该权利是当事人举证责任的范畴，是其主张证据权利的当然内容。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；协商不成的，由人民法院指定。人民法院只有在可能涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益，而当事人又不申请鉴定的情况下，才得以依职权启动鉴定程序。(四)鉴定机构做出鉴定结论的依据不足
目前我国有关建设工程质量的技术标准大致可以分为四类：第一类是规划、勘察、设计规范，用来规范勘察、设计行为；第二类是施工质量验收规范，用来规范施工行为；第三类是可靠性鉴定标准，如《工业厂房可靠性鉴定标准》（GBJ144-90）、《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）、《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）等，用来评价结构的可靠目前状况，包括安全性和使用性；第四类是管理的法律、法规，如《建筑法》、《建设工程监理规范》（GB50319-2000）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001） 、建设部令第4号《城市危险房屋管理规定》（2004年修订），用来规范建设工程各主体的管理行为。而用于确定工程造价的依据主要包括诉讼当事人双方签订的工程施工合同、补充合同、招投标文件、中标通知书，合同约定的有关定额、标准、规范；合同约定的主要材料；造价信息；工程有关图纸、技术资料及其它有关文件、资料等。鉴定依据不足主要是指：鉴定适用的策略或标准与合同约定不符、鉴定适用的标准或策略与法院委托鉴定书确定的标准或者策略不符、鉴定存在重大漏项、鉴定适用当前建设工程司法鉴定中的理由论文资料由论文网www.808so.com提供,转载请保留地址.的标准违反国家规定的强制性标准等。实体上讲容易出理由的方面主要是工程造价鉴定中出现重大漏项、对施工工程量计算错误、质量鉴定标准适用错误等。(五)司法鉴定结论的效力缺少法律界定
从目前的法律规定来看，没有任何一部法律、法规对司法鉴定效力做出规定。也就是说对同一个建设工程的工程质量或者工程造价理由，两个或两个以上的鉴定机构做出的鉴定结论不一致时，以哪个为准？同一层级的鉴定机构有这个理由，不同层级的鉴定机构也存在这个理由。在实践中，许多案件甚至一些重要的案件之所以一审、二审的判决结果截然对立，就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同，做出的鉴定结论也完全不同。长期以来，由于建设工程纠纷案件中司法鉴定的做法不尽统一，缺乏必要的诉讼程序保障、重复鉴定，多个鉴定结论相互矛盾、鉴定不规范、不公平的理由比较突出。因此需要法官在诉讼活动中把握主导地位，在司法鉴定中把握和保障鉴定程序的合法公正，鉴定结论的公正合理，才能实现诉讼的独立价值，实现公平与正义。
[参考文献]
[1]王利明.关于工程款的鉴定理由[J].判解研究，2001，（1）：67.
[2]宋安成.房地产建筑律师实务[M].法律出版社，2006.
[3]朱树英.建设工程法律实务[M].法律出版社，2001.
[作者简介]戴永琦（1979—），男，福建龙岩人，福建诺佳律师事务所，四级律师，研究方向：民商。