本站原创一高校学生管理法治理念的错位与调整
(一)“权力本位”的现状与原因
高校虽然不是行政机关，但是作为行政主体，法律赋予它行使一定的“准行政权力”即管理权力，高校学生管理的法律实质就是高校管理权力与学生权利的博弈。一直以来在学生管理中，高校具有绝对权威，“权”大于“法”现象普遍存在，高校依法行使权力的意识淡薄，习惯于依靠自己的意志和经验，运用行政手段，强调秩序，重视效率，喜欢严管重罚，要求学生绝对服从。在这种关系中，高校居于支配地位，学生处于隶属地位，关系的实质是纵向的、不平等的。这种“权力本位”理念造成的后果就是学生的权利被忽视，学生人身权、财产权甚至学生作为公民的基本权利屡被侵犯。追果溯因，“权力本位”理念有着肥沃的生长土壤。首先，中国社会自古以来就有“重权力而摘自：硕士论文格式www.808so.com
轻权利”的传统，“人治”的思想根深蒂固，中国的老百姓素来以“顺民”标榜自己，早已习惯了“民不与官斗”的思维模式。其次，几千年来，儒家思想讲究“师道尊严”，传统思想中的等级观念对师生关系的影响甚深，教师与学生不平等的地位已深入人心。
(二)变“权力本位”为“权利本位”的必要性
首先，从权利和义务的关系来说。权利和义务是法的基本构成要素，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务的目的是保障权利的实现，正如有的学者所言，“法治化的过程，实质体现为权利的运作过程，因而权利的实现程度就成为分析和评价法治状态和法治模式的重要参数。即法治实际上就是一个有选择地将应当有的、而且能够有的、但还没有法律化的自然权利确立为以规范形态存在的法定权利，并提供必要的条件促使权利主体在具体的法律关系中，实际享有这些权利，使权利从应有转化为法定，再从规范形态转化为现实状态”。其次，从法治的要求来说。权利与权力是法治的基本内容，权力来源于权利又服务于权利，两者既紧密联系又互相制约。依法行政是法治的基本要求，控权是行政法的主导思想，因此高校学生管理法治化的基本任务是控制和规范高校的管理权力，保障学生权利的实现。
最后，从高等教育的目的来说。学生接受教育和管理是高等教育的中心内容，高等教育的目的是把学生培养成高素质人才，促进他们全面和个性地发展。法律赋予高校行使管理权力，维护正常的教育秩序，从而实现高等教育的目的。学生是教育法律关系中的重要主体，学生的权利是教育法律领域的核心问题。高校管理权力与学生权利在根本利益上是一致的。高校依法行使管理权力是保障学生权利得以实现的最有效的方法，依法行使高校管理权力的最终目的正是保护学生的权利。
(三)确立“权利本位”的法治理念
随着高等教育改革的进行，特别是在“为了学生的一切，一切为了学生，为了一切学生”口号提出之后，保护学生合法权利日渐变得重要起来。高校学生管理法治理念应该进一步调整，彻底完成从“权力本位”向“权利本位”的转变，弃“人治”，行“法治”，确立“以学生为本”的管理思想，树立权利至上的理念，转“以管理为目的”为“以服务为宗旨”。从“权力本位”向“权利本位”转变应遵守两大原则：“法不禁止即自由”原则和“越权无效”原则。对于学生权利来说，凡法律没有禁止的，都可以推定为权利。学生首先是国家公民，应当享有宪法和法律赋予公民的所有权利。另外，他们除了享有公民的基本权利———受教育权外，同时还享有教育法律、法规、规章所赋予的专有权利。对于高校权力来说，法律授权是惟一来源。凡法律没有授权的，高校不得涉及；法律禁止的，高校更不得自作主张。
从“权力本位”向“权利本位”转变，要求高校以保护学生权利为出发点，去实施教书育人、管理育人、服务育人，使学生权利获得确认和保障，杜绝只规定义务而忽视权利的现象，并且要求在为学生设定义务的同时，应首先保障其应享有的权利，正如学者郝铁川所言“在设定公民义务时，首先要考虑与该义务对应的权利是否得到保障。如果法律只作单纯义务规定，这样的法律难以为人们普遍接受，难以调动人们守法、护法的积极性”。
从“权力本位”向“权利本位”转变，要求高校教师具有平等思想，要真正把学生当作平等的主体对待，承认和确立学生参与高校管理的主体地位。高校制定和施行任何规则，都必须要与学生平等交流、双向互动，保证学生的知情权、参与权和监督权；高校作出涉及学生权利的具体决定，特别是对学生权利产生不利影响的决定，要确保学生陈述和申辩的权利，重大决定还要给予学生听证和申诉的权利。
二高校学生管理法治依据的不足与完善
“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是国家法治建设的基本要求，同样也是高校学生管理法治化的基本要求。其中“有法可依”又是其它要求的前提。以制定主体为标准，学生管理依据的“法”，可分为“外部法”和“内部法”。“外部法”是指高校以外的主体制定的法律规范，包括教育法律、法规和规章。“内部法”是指高校制定的管理规则。
(一)“外部法”的不足与完善
首先，法律规范内容滞后。大部分规范都是上个世纪制订的，除了《中华人民共和国学位条例》在2004年和《普通高等学校学生管理规定》在2005年进行修订以外，其他的法律规范近些年都没有修改完善过。而20世纪90年代至今正是我国高等教育制度发生深刻变化的时期，和与日俱新的高等教育形势相对比，法律规范内容的滞后是显而易见的。其次，不同位阶的法律规范之间有冲突。学生管理法律规范体系应该结构严谨、层次分明，但从目前我国的学生管理法律、法规、规章看，各位阶间存在着一些矛盾，下位法与上位法相冲突的现象比较普遍。再次，法律规范存在空白和漏洞。法律规范多为原则性和政治性规定，指导性强，可操作性不够，不能覆盖学生管理的所有领域，特别是对学生权利的规定存在很多缺失。学生管理出现问题，有时会出现于法无据的现象。如何完善这些不足之处？首先，对于学生管理立法，要随着社会形势的发展进行不断完善，处理好法制立、改、废的辩证关系，既要维护法制的稳定，也要保证法制的与时俱进。对现行法律、法规和规章，要进行定期清理，该废止的尽快废止，该修正的迅速修正，该补充的及时补充。其次，要严格按照位阶的关系，进行法制建设工作。下位法要严格遵守上位法的精神，不得与上位法相抵触和冲突，内容上要以上位法为指导，对上位法进行细化，力争形成内容和谐一致、形式完整统一、层次排列有序的学生管理法律体系。再次，进一步提高立法技术，规范法律条文，扩大覆盖面，同时加强配套立法，增加实体性和程序性的规范，细化学生权利的具体内容。
(二)“内部法”的不足与完善
高等教育法律、法规、规章只能就国家高等教育发展中的基本、重大、共同的问题做出笼统的规定，多为原则性和指导性的条文，实际可操作性不强，于是法律赋予了高校依法细化制定学校规则的权力，这样学校规则的制定就成了高校学生管理中的重要环节。事实也证明学校规则的制定相当关键，在媒体已报道的案例中，造成学生管理中侵权行为的始作俑者，基本上都是高校的规则。根据已报道的案例分析，高校规则的不足主要表现为违反了法律优位原则、法律保留原则、比例原则三大原则。完善高校规则应该严格遵守这三大原则。
法律优位原则是指在法律规范的效力位阶上，法律高于其它任何法律规范，其它法律规范不得与法律相抵触。法律优位原则所强调的是在宪法之下，法律具有最重要的地位。在没有法律规定的情况下，其它法律规范可在法定权限或授权的范围内就某事项作出规定，但一旦法律就同一事项作出规定时，则以法律规定为准。[3]高校制定规则应以法律为指导，与法律的基本精神保持高度一致。例如，有的高校规则规定学生大学期间不得结婚，否则开除学籍，显然与《婚姻法》相抵触，违反了法律优位原则。
法律保留原则是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，或者只能由法律规定；或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中做出规定。[4]关于法律保留原则范围的确立标准，主张采用“重要事项说”，即“凡属于国家的重要事项，特别是涉及人民基本权利的实现与行使的事项，必须由法律规定”。[3]对于高校来说，不予录取、开除、不授予或学位证等影响学生受教育权完整性的行为，影响学生以后的生存权和发展权，其重要性显而易见，只能根据教育法律做出，高校无权制定相应的规则内容。
比例原则在行政法学领域具有独特的地位，著名的行政法学家陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，称比例原则是行政法中之帝王条款当之不过。”[5]比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式进行，包含三个内容，行政权力行使的法定目的、行政行为的不可替代、行政行为与目的的相称。[3]有的高校禁止乙肝病毒携带者入学，与其说是为了高校公共卫生安全，不如说是存在“乙肝歧视”，是行政目的不合法。行政行为的不可替代、行政行为与目的的相称是指行政权力对行政相对人权利的影响不得超越实现行政目的的必要程度，即行政主体在所有能够实现行政目的的方式中，必须选择对行政相对人权益损害最小、影响最轻微的方法。高校对学生行使管理权时，禁止权力滥用，应当充分考虑育人目的与管理手段之间的适度比例，不能因小过而重罚，责过不相当，应注重保护学生的合法权利。
三高校学生管理法治程序的失当与规范
(一)正当程序的缺失与确立
正当程序是指行政主体作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当的法律程序，采取包括告知、说明理由、听取意见等方式。[6]如果按时间顺序，正当程序可分为事前程序、事中程序和事后程序。事前程序应是行政主体行政行为依据的发布；事中程序应是行政主体向相对人说明行政行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩；事后程序则是行政行为最后处理结果的作出和为相对人提供相应的救济途径。我国由于轻程序理念的影响和相关行政程序立法的不足，高校学生管理中存在普遍的程序瑕疵。从高校学生管理立法上来讲，以最新的《普通高等学校学生管理规定》为例，它明确规定高校对学生的处分应做到程序正当，但并未规定处分学生的具体程序。从高校实施管理的过程来讲，正当程序的缺失更是严重，高校学生管理不讲程序，主观性、随意性太强。
高校学生管理应严格遵守这样的正当程序：首先，公布规则，告知学生规则的内容和违反规则的后果，以达到规范学生日常行为的目的。在有确凿的学生违反规则的事实和依据后，进入立案程序。立案之后是调查取证，这个环节应注意回避问题，即不能由原来的参与人加入到调查取证的队伍中来，以防止其有先入为主的观念。其次，高校在作出对学生不利的决定之前，要送达书面通知告知其依据的规则、相关的证据以及学生所享有的程序性权利。高校应同时听取学生陈述、申辩，必要的时候应该为其举行听证。在经过以上的过程之后，高校对学生应该作出是否处理的书面决定。最后，高校一经作出处理决定，需及时以书面“送达通知书”的形式送达学生本人，并让学生在“送达通知书”上签字，同时高校应提醒学生在规定的有效期限内采用申诉、复议和诉讼中合适的方式进行救济。申诉期满未提起申诉的，开始执行处理决定。
(二)救济渠道的障碍与畅通
救济是法治程序的重要组成部分，也是最后的环节。现行立法涉及高校学生管理救济的只有一种形式即申诉。根据现行立法，学生申诉包括校内申诉和校外申诉。前者是指向高校学生申诉处理委员会提出的申诉；后者是指向高校的主管教育行政部门提出的申诉。根据《关于实施教育法若干问题的意见》的“各级各类学校教师、学生的行政申诉，由各级教育行政部门按照管理权限受理。各级各类学校还应该建立和健全校内的申诉制度，维护教师、学生的合法权益”。我们可以看出，学生提出申诉时，可以由高校受理，也可以由其所在高校的上级教育主管部门受理。而新《普通高等学校学生管理规定》规定“学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起15个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。”可见在校内申诉与校外申诉的关系问题上，我国的立法是存在矛盾的，这势必就容易导致申诉机构互相推诿责任。学者林莉红认为：“对行政行为实施的救济，应形成一个系统。对不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和方法；反之，救济途径、方式和方法亦应与被救济的行为相适应，应根据被救济行为的不同特性设置具有与被救济行为相适应的程序和制度。”[7]解决高校学生管理纠纷可以根据不同情况不同对待：行政申诉、行政复议和行政诉讼。
学生管理行政申诉是指学生在接受高校管理过程中，认为其合法权利受到高校的侵害，依法向高校提出理由，要求重新处理的制度。现行立法中的校内申诉就是行政申诉。
学生管理行政复议是指学生认为高校在管理过程中的行政行为侵犯自己的合法权利，有权向高校上级教育主管部门提起审查请求，上级教育主管部门依法对该行政行为的合法性与合理性进行审查，并做出相应决定的活动。我国现行立法虽然没有规定高校学生管理行政复议制度之名，实际上却行了高校学生管理行政复议制度之实，实际上现行立法中的校外申诉就是行政复议。为化解现行立法对校内申诉和校外申诉关系规定的矛盾性，有必要进行修正，统一形式，从立法上变“校外申诉”为“行政复议”。
学生管理行政诉讼是指学生认为高校在管理过程中作出的行政行为侵害了其合法权利，请求人民法院进行审理和裁决的活动。以前很多学者质疑学生行政诉讼，他们担心司法的介入会影响高校的自主权。实际上，只要我们把握好行政诉讼介入的度，一切迎刃而解。这里又要提及前面的“重要事项说”，凡是因不予录取、开除、不授予或学位证等影响学生受教育权完整性的行为而引起纠纷，可以提起行政诉讼。实践中有成功的案例，天津市法院曾这样处理，“警告、记过、留校察看等处分并未改变原告在校大学生的身份，并未剥夺原告经过国家统一考试取得的接受高等教育的资格，属于学校对学生进行正常教育的管理行为，学生对此如有异议可通过申诉等其他途径解决。”[8]
学者秦惠民说：“当前学生与高校间各种纠纷都直接寻求司法救济而导致诉讼泛滥，不仅不是法治社会的标志，而且在一定程度上表现出了法治的不成熟。”[9]在高校学生管理引起的诉讼程序问题上，德国、日本等很多国家都是坚持“穷尽行政救济”原则。借鉴“穷尽行政救济”原则，按照行政申诉、行政复议、行政诉讼顺序逐级进行，切实将诉讼作为“保护公民权利的最后一道防线”，是高校学生管理最合理的救济方式。
参考文献
夏民，耿华昌.保障大学生法定权利的实现[J].江苏高教，200l（5）：54-55.
郝铁川.不对称的权利和义务[N].检察日报，l999-03-24.
[3]马怀德.行政法学（二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2009.
[4]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998.
[5]陈新民.行政法学总论[M].台北：三民书局，1995.
[6]姜明安.行政法与行政诉讼法（二版）[M].北京：北京大学出版社，2005.
[7]林莉红.行政救济基本理论问题研究[J].中国法学，1999（1）：41-49.
[8]天津市高级人民法院行政审判庭.关于审理教育行政案件的调查报告[C].行政执法与行政审判（总第12集）[M].北京：法律出版社，2005.
[9]秦惠民.依法治校的高校学生管理制度特征[J].中国高等教育，2004（8）：11-13.