本站原创关键词：仲裁协议；程序法契约
一、仲裁协议的概念
要探究仲裁协议的法律性质，首先必须明确仲裁协议的概念。目前学界对何为仲裁协议存在着各种不同的解释，尚未达成统一。笔者认为，仲裁协议是指当事人在平等的基础上经过自愿协商，将他们之间已经发生或将来会发生的民商事纠纷提交仲裁的意思表示。仲裁协议强调的是双方当事人对纠纷解决合意的意思表示，或者说是一种对纠纷解决方式的选择的合意表示。二、研究仲裁协议法律性质的作用
我国《仲裁法》第4条的规定，"当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。"同法第5条规定，"当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。"从现有的法律规定来看，没有仲裁协议就应当没有仲裁，而且有效的仲裁协议当然的可以阻却诉讼。故而，仲裁协议被称为仲裁制度的基石。[1]要完善仲裁制度，首先应当深入研究仲裁协议。其中，明确仲裁协议的法律性质显得格外重要，它是仲裁领域中一个至关重要的理论理由。从宏观的角度上来看，仲裁协议的法律性质涉及到如何构建仲裁制度，确定其在整个法律体系中的定位，确定其在多元化解决纠纷机制中的位置和作用，如何正确调整其与其他程序法、实体法的关系，协调司法管辖权与仲裁管辖权之间的关系以及如何处理有关其立法例的理由等关乎仲裁制度设计以及运作的理由；从微观的角度上来看，仲裁协议的法律性质牵涉到如何确定仲裁协议的法律效力、仲裁管辖权的法律属性如何以及仲裁程序、仲裁裁决的性质认定等许多理由。
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(一)程序法契约说
该说认为仲裁协议是程序法上的契约，而不是一般实体法上的契约。其理由主要有：第一，仲裁协议是解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则，其内容类似于诉讼程序理由。第二，仲裁协议的目的在于约束当事人行使诉权，从而排除司法管辖权。第三，仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。笔者赞成该学说，但有学者持否定态度，认为程序法为公法，具有强制性，而仲裁存在的价值在于，它可以在不违背社会公益的前提下消除当事人之间的争执，为实现这一价值，国家就应允许当事人就仲裁程序中主要理由自主决策。若将仲裁协议视为程序法上的契约，则契约之形成就应受司法机关制约。[2]笔者认为，程序法虽然是公法，但并非所有的法律关系均具有强行性质，法律在一定条件下并不否认程序法中的任意性规范，特别是民事程序法。况且，仲裁只能在特定的民商事纠纷中适用，在这当然的排除了具有明显公权力特征的刑事程序法。(二)实体法契约说
实体法契约说以"私法行为学说"为其理论基础。该学说认为，首先，仲裁行为同一般的私法行为一样，仅是当事人对自己私权的一种处置方式。其次，仲裁协议更多受制于民商事实体法，而非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容，而应取决于契约的形成条件和约束效力。最后，仲裁协议虽然从表面上看设定了双方当事人解决争议的程序事项，但这些事项归根结底是当事人处置其实体权利义务的一种方式。笔者认为，该学说已经偏离了仲裁协议的本质。仲裁协议并非一般作用的实体法上的契约，即可由当事人自己在法律未明文规定禁止的幅度内任意设定、变更、消灭民事法律关系。一般作用上的实体法契约可以说是当事人权利义务的无中生有或是重新分配。最典型的实体法上的契约为合同，我国1999年《合同法》第2条规定，"本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。"此为一般作用上的实体法上的契约。但仲裁协议相对于一般作用上的实体法契约的最大区别在于它是对纠纷解决的合意选择，这个区别也就是仲裁协议的本质所在。也就是说，仲裁协议是对因一般作用上的实体法契约可能会发生或已经发生了纠纷后所采取的解决纠纷的合意协议。两者之间具有先后顺序，只有有了一般作用上的实体法上的契约，才有可能有仲裁协议。因此并不能笼统的说，选择了仲裁就等于处置了实体权利义务。(三)混合类型契约说
该学说认为：仲裁协议兼有实体法契约和程序法契约双重性质，实体法和诉讼法共同作为仲裁协议的法律基础。在解释和判断仲裁协议的成立、有效条件、无效条件时，应以实体法标准来判断；而仲裁协议具有的排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面，只能由程序法规范进行规制，因此不可轻视其程序法的性质。笔者与大多数学者一样认为混合类型契约说虽然兼顾了仲裁协议所体现出来的实体法和程序法上的特点，但该学说并没有从本质上对仲裁协议的法律性质进行明晰阐述。因此，该学说尚需进一步完善才能更具说服力。(四)独立类型契约说
该学说认为，仲裁协议属于一种新型的特殊契约，对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范，而要适用一种新的法律体系。独立类型契约说的观点虽然新颖，无论是实体法还是程序法对其都不能适应，尚缺乏现有理论的支持。四、仲裁协议法律性质的再认识
虽各学说的不断发展、深化完善，但学界对于仲裁协议的法律性质尚未有统一的定论。不过可以肯定的是，将仲裁协议定义为一种契约是没有争议的。契约体现了当事人的意思自治，但不能单纯以是否承认意思自治作为衡量仲裁协议性质的标准。仲裁协议从最初开始就是指双方当事人将纠纷提交第三方中立解决的合意表示。故此，仲裁协议的本质是当事人双方对纠纷解决的合意选择，即当事人协商一致将他们之间的纠纷提交中立的第三方进行解决。笔者认为要判定仲裁协议的法律性质，理应从其本质上出发。
仲裁来源于民间，其起初在商人社会中广泛适用，由于当时的仲裁规则与法律发生部分冲突，商人阶级与统治阶级发生矛盾。经过阶级斗争，国家承认了商人社会对部分商事案件的处理权，但同时也具有了对商人的裁判行为进行监督的权力。尽管现在大部分国家都将仲裁制度纳入法律调整的范畴，但这并不能抹灭其民间性。民间性主要体现在双方当事人的自治性。这个自治性首先指的是当事人对解决纠纷方式的合意选择，其次才是对中立第三方的选择、所适用的规则选择等。因此，从回归仲裁的民间性从发，仲裁协议具有程序法上的性质，它是对纠纷解决的选择方式。
笔者认为，仲裁协议与民事诉讼中原告向法院提交的民事起诉状的功能相似。当然因两者所属的领域不同，前者在仲裁领域而后者在诉讼领域，这会导致两者有若干区别，由于两者的区别并不是本文的重点，姑且不探究。仲裁协议是经双方当事人协商一致将他们之间已经发生或将来发生的民商事纠纷请求仲裁机构解决的书面文书；而民事起诉状是一方当事人（原告）在认为自己的合法权益受到侵害或者与他人发生争议时或者需要确权时，径行向人民法院提交的请求人民法院依法裁判的法律文书。通过概念可以发现两者的相似之处在于它们都是纠纷主体为了解决纠纷而向特定的机构寻求帮助而做出的一种意思表示。只是前者更体现自治原则。我们知道，民事诉讼中有个重要的原则，就是"不告不理"，简而言之，就是没有告诉就没有审理，同理，前面已有阐述，没有仲裁协议就没有仲裁的发生，有效的仲裁是可以而且应当阻却诉讼。由此，仲裁协议与民事起诉状相似，其有个重要的功能就是启动程序的发生，即是打开程序之门的敲门砖。从这个角度出发，仲裁协议是具有程序法上的性质。
参考文献：
[1]蔡红、刘加良、邓晓静著：《仲裁法学》，北京大学出版社2011年版，第66页。
[2]谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第178页。
作者简介：张莹，女，广东财经大学，法学院研究生，研究方向：诉讼法学；周广辉，男，广东财经大学，法学院研究生，研究方向：民商法学。