本站原创关 键 词：强制性规定；无效合同；社会公共利益；合同法
1007-8207（2013）12-0096-05
收稿日期：2013-09-20
作者简介：董万程（1967—），男，河北隆化人，海南大学法学院教授，硕士生导师，研究方向为民商法。
我国《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定是合同无效的一般条款，转变了我国传统的“违法等于无效”的错误认识，但司法实践中如何运用，存在着不同认识。2009年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干理由的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》第14条将《合同法》第52条第5项规定的强制性规定进一步明确为效力性强制性规定。因为对效力性强制性规定的适用标准缺乏具体的规定，使司法实践产生了新的理由和困扰。例如：村民委员会把土地承包给本村村民以外的第三人，而未经全体村民（或村民代表）三分之二同意的承包合同是否无效？违反地方性法规和规章的合同是否无效？类似违反强制性规定的合同还有很多，解决这些理由涉及到违反效力性强制规定的判断标准理由，合同法及其司法解释对此没有明确规定，需要学理研究来解决。
一、合同法强制性规定的含义和价值
(一)强制性规定的含义
合同法是私法，以意思自治作为自己的核心理念，以合同自由作为自己的根本价值追求，但并不意味着合同自由是合同法所追求的唯一价值，秩序、安全、正义等价值要素在合同法中也占有十分重要的地位，表现为合同法中的强制性规定，其目的在于维护市场交易秩序的稳定和公平正义理念。对强制性规定内涵的探讨，离不开“任意性规定”这一概念。学者们指出，在法律规定中，带有“可以”字样的条款是任意性规定；而带有“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”等字样的条款则是强制性规定。通过语义分析，当只有“可以”的表述时，可以断定此时不存在强制性规定。
德国学者拉伦茨认为，德国民法典中的规定可以分为强制性规定和任意性规定，任意性规定是关于当事人之间合同约定的规定，在当事人没有另作约定的范围内才得以适用，可以通过约定对其加以变更或者排除。强制规定是指其适用不以当事人的意志为转移，当事人不能通过约定予以变更或者排除。因此，强制性规定包括：⑴规定司法自治以及司法自治行使要件的规定；⑵保障交易稳定、保护第三人之信赖的规定；⑶为避开产生严重的不公平后果或为满足社会要求面对私法自治予以限制的规定。所以物权法、亲属法和继承法中多为强制性规定，而重视私人协商的债法中则很少有强制性规定。[1]（p540）
我国大陆学者王利明教授和崔建远教授指出，强行规定是指必须由当事人遵守，不得通过协商加以转变。尹田教授将其定义为：强制性规定是不以当事人的意志所左右或选择必须适用的规定。这不同于任意性规定，其适用可以由当事人自由选择。[2]（p106）判断强制性规定与任意性规定，不能完全依条文性质和遣词用语决定，必须探求规范目的背后的利益。如果法律规定仅仅平衡当事人之间的利益，则多为任意性规定；如果法律规定主要目的在于保护国家利益、社会公共利益和第三人利益，则多为强制性规定。凡涉及国家利益、社会秩序、市场秩序与交易安全及直接关系第三人利益的事项，法律设置强制性规定，以排除当事人的意思自由。凡涉及当事人利益的事项，法律设置任意性规定，允许当事人按意思自治原则协商决定。违反强制性规定与损害公共利益在范围上并不相同，二者不能相互替代，可以说违反了强制性规定也损害了公共利益。
在我国学界，很多学者认为，应区分民法内的强制性规定和民法外的强制性规定，并将前者排除在《合同法》第52条第5项规定的强制性规定之外。这种观点多来源于德国民法。《德国民法典》第134条规定：除基于法律发生其它效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。该条所谓的“禁止规定”，在1896年的立法理由书中被解释成为主要是针对民法以外的禁止，特别是刑法上的禁止。随着社会的发展，该条的禁止规定主要用来指行政法律和法规，刑法上的禁止规定反而退居次位。实际上，现行公法上的强制性规范有时是直接规定在民事法律中。通说认为，《合同法》第52条第5项的规定既适用于民法外的强制性规范，也适用于民法上的强制性规范。
(二)强制性规定的价值
传统民法一般是通过设置空白支票式条款，将公法与民法相连接，维护私法在形式上的独立性与纯洁性，实现私法自治的目的，又不回避因时而动的国家干预理由。在我国，这一空白支票式条款就是《合同法》第52条第5项，因此，有些学者形象地称这一条款为“连接公法与私法的管道”。然而，此条款实际上还承载着更为积极的使命。它不是一个简单的引致条款，而是概括条款，是“对法官作理念、价值、政策接轨的概括授权，是法官对多如牛毛的公法规范该有多少私法效力，就具体个案扮演把关者的角色，去发现、权衡、认定。”[3]（p83）因此，《合同法》第52条第5项的功能除了为公法进入私法提供一个管道外，更有价值的是立法者授权法官在具体案件中对违反强制性规定的合同进行效力判断。可见，《合同法》第52条第5项是法官享有对合同效力进行认定的自由裁量权的法律论效力性强制性规定合同的法律适用相关论文由www.808so.com收集依据，是立法者对法官的概括授权。
二、我国违反强制性规定合同的立法发展
我国对于违反强制性规定的合同效力的立法实践，分为以下三个阶段：一是1981年实施的《经济合同法》第7条规定：违反法律和国家政策、计划的合同无效。据此，导致合同无效的“法律”范围包括了国家政策、计划，体现了国家的干预。但经过12年的司法实践，立法者终于把国家政策和计划从法律中分离出来， 1993年修改的《经济合同法》将第7条修改为：违反法律或行政法规的合同无效。二是1999年实施的《合同法》第52条第5项规定：违反法律或者行政法规强制性规定的合同无效。新合同法使用“强制性规定”对法律或者行政法规进行限缩，但是法律或行政法规强制性规定的含义和范围并没有加以明确。三是为了更好地适用强制性规定，1999年最高人民法院颁布的《合同法司法解释（一）》对《合同法》第52条第5项作了解释：认定合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据判定合同无效。这极大缩小了无效合同的范围，转变了行政机关对合同的干预和限制。在世界金融危机的背景下，为进一步鼓励市场交易，2009年发布的《合同法司法解释二》第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。最高法院明确要求在法院的审判实践中要注意区分效力性和管理性的强制规定，对强制性规定的限制再次得到明确。三、国外违反强制性规定合同的立法比较
《德国民法典》第134条规定：法律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除外。德国民法学理上区分强制性规定和禁止性规定，违反强制性规定的行为并非无效，违反禁止性规定才无效。德国民法典规定法律另有规定的除外，将禁止性规定对私法自治的影响减少到了最小。《日本民法典》第91条规定：法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思，则从其意思。第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的法律行为为无效。日本法对待违法合同的效力经历了一个从认为“违法无效”至“违法不一定等于无效”的历程。《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1131条规定：无理由的债、基于错误理由或不法理由的债，不发生任何效力。第1133条规定：如理由为法律所禁止，或理由违反善良风俗或公共秩序时，此种理由为不法的理由。《瑞士债法典》第19条规定：在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：法律没有设立不可变更之规则；变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。第20条规定：含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。总之，大陆法一般将违反公共秩序与善良风俗的行为规定为无效，对于反强制性规定的行为原则上规定无效，但又规定除外情形，以体现法律的适应性与灵活性。而英美法上采用了不法约定的概念，不法约定有普通法上不合法及制定法上不合法两种。不合法之契约，基于政府法律及公共政策目的，以及维护公平正义为法律所禁止，或经由法院宣告契约无效或无执行力。不法约定的契约，依普通法原则就属无效，但有些契约若无效，必定导致不公平。以下情形之不法约定并不无效：⑴双方当事人无违法之故意。⑵仅有一方当事人违法之故意时。⑶契约之约定可分时，视情况合法的部分为有效，非法部分无效。[4]（p307-310）美国法律中采用的是公共政策的概念来界定契约的效力。公共政策在合同的效力评判上具有十分重要的地位。在美国，作为一项一般的原则，违反公共政策的合同是无效的，因而是不能强制执行的。在决定是否以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，法院首先考虑此种公共政策是重大根本的，还是一般的非根本的；其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的社会利益是否重要。因此，违反公共政策与违反法律是两个既有联系又有区别的概念，违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共政策时，是可以强制执行的。[5]（p130-132）
四、中外违反强制性规定合同立法比较的启迪
中外立法的比较表明，违法性是无效合同的本质特征，这是判断无效合同的出发点和基本原则。但是无论论效力性强制性规定合同的法律适用由优秀论文网站www.808so.com提供,助您写好论文.是大陆法系国家还是英美法系国家对待违法合同的态度大多是采取弹性的评价策略，即一方面原则上确认其无效，另一方面又规定但书确认其在法律适用上的例外。这种判断策略与我国传统上采取的“违法即等于无效”判断策略相比，主要有以下几个优点：无效合同比例缩小，有利于鼓励交易；有利于私法自治精神和国家干予得到最佳的调和；有利于保护合同当事人利益，提高交易效率，符合市场经济的运转规律。我国《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，这一规定同国外（如德国）立法相比，明确违法即无效作为确定合同无效的基本原则，没有“但书”的规定来排除法律适用上的例外情形，而是对强制性规定进行限缩，仅指法律、行政法规的强制性规定，《合同法司法解释
(二)》第14条进一步限缩为效力性规定。
学者们就《合同法》第52条第5项及其司法解释多为称赞，认为对纠正“违法等于无效”的错误认识起到了历史性的作用，体现了立法者鼓励交易，减少无效合同的意图。虽然《合同法》第52条第5项的规定及其司法解释具有进步性，但仍然存在以下两方面的不足：⒈依靠限制位阶来缩限无效范围，保障合同自由，就不可避开会出现一些理由。一般而言，法律位阶不同，其代表的社会公共利益的重要程度也有所不同。法律、行政法规中的强制性规定都直接体现着法律所要保护的重要利益，但这是否就意味着位阶相对较低的行政规章与地方性法规不体现社会公共利益呢？显然，答案是否定的。王利明教授曾经指出，当某合同并没有违反法律、行政法规的规定，仅违反了行政规章或者地方性法规时，法院就不能直接将其判定为无效，而是应当根据《合同法》第52条第4项规定的“损害社会公共利益的合同无效”。实际上，司法实践也并未完全遵照这一限制。如中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》本不属于《合同法》第52条第5项中规定的“法律、行政法规”的范围之内。根据合同法的相关规定，法院不能据此来认定担保合同无效。然而，最高人民法院在《关于适用若干理由的解释》的第6条中却肯定了《境内机构对外担保管理办法》对于对外担保所作出的限制，认为如果对外担保合同违反《境内机构对外担保管理办法》，就应当否定其效力。[6]（p247-248）由此，最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国担保法）若干理由的解释》中确认了部门规章对合同效力的作用。
⒉通过强制性规定的分类来限缩合同无效的范围，并不能解决合同无效范围的实质理由。最高人民法院在2009年7月7日印发的《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干理由的指导意见》把强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性规定是无效的。但效力性强制性规定的范围和标准是什么？现行立法和司法解释没有规定。如何判断违反效力性强制性规定的合同成为理论研究和司法实践中的难点理由。学者黄忠认为，《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法等于无效”的错误认识曾起到了历史性作用，但在违法合同效力的判定路径上存在着方向性的偏差，于司法实践并不具有真正的指导作用，将“违法”限缩为“效力性强制性规定并不妥当，亦难以操作。[7]学者李培琳主张在违反强制性规定合同效力的规范设计上，应设置但书，赋予法官自由裁量权，将现有条款改为“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但法律另有规定的除外。”[8]
学者们多数认为，《合同法解释（二）》第14条对《合同法》第52条第5项因缺少但书规定而减损的功能进行了部分修复。《合同法解释（二）》第14条将强制性规定限缩为“效力性强制性规定”，为法官认定合同无效提供了一个工具或路径。法官可将合同违反强制性规定认定为效力性强制性规定，进而以此认定合同无效。至于强制性规定是否是效力性规定，如何判断和识别效力性规定，立法则保持沉默，这客观上给了法官在个案认定中的解释空间。就此而言，如同但书规定直接赋予法官解释权一样，《合同法解释（二）》第14条同样也赋予了法官广泛的解释权，是法官自由裁量权的依据。也如同但书规定可以“实现对强制性规定的缓冲与制约”， 法官可以通过将涉案规范排除出“效力性规定”的范畴而维持合同的效力，同样可以实现但书功能。
五、我国违反效力性强制性规定的判断标准
效力性规定源于我国我国台湾学者史尚宽先生的管理性规定和效力性规定的划分和定义。我国大陆学者多有借鉴并解释为，强制性规定分为效力性规定和管理性规定，人民法院只能以违反效力性规定为由认定合同无效。一般而言，效力性强制性规定以否认其法律行为效力为目的，重点在法律行为的价值。而管理性强制性规定以禁止其行为目的，重点在违反行为的事实价值。[9]在《合同法解释（二）》出台前的2007年，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中也指出：“鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。”“只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。”最高人民法院在2009年7月7日印发的《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干理由的指导意见》中进一步规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”，“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定该合同无效。”
对于效力性强制性规定的区分标准，王利明教授提出了三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。这里的取缔性规定即为管理性规定。另外，实务界也有学者提出应当从正反两个方面入手对效力性强制性规定与管理性强制性规定进行区分。首先进行肯定性的识别，如果强制性规定明确规定了违反其后果为合同无效，那么该规定为效力性强制。其次，如果法律没有明确规定，但继续有效会对国家与公共利益造成损害的则也应当认定为效力性强制。接着再从否定性方面进行判断，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑。首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，比如，规定商业银行资产负债比例的《商业银行法》第39条，即属于管理性的强制规定，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否是效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。比如，《公司法》第12条有关公司经营范围的规定；《企业破产法》第24条有关管理人资格的规定；《城市房地产管理法》第58条有关房地产需取得营业执照的规定。[10]（p112-113）
笔者认为，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。比如，《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整的对象是主体资格，但其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应认为效力性强制性规定，而不能简单地看作是管理性强制规定。《合同法司法解释一》第4条规定，人民法院确认合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据。但实践中许多案例都涉及到对位阶较低的部门规章、地方性法规及政府规章等相关规定的违反。例如，经济适用房理由，只有地方性法规及行政规章规定其5年内不得上市交易，法律与行政法论效力性强制性规定合同的法律适用由提供海量免费论文范文的www.808so.com,希望对您的论文写作有帮助.规中并不存在相关规定，那么当事人双方取得经济适用房5年内签订的房屋转让合同该如何认定？实践中一般认定无效。又如北京发生的“画家村案”。在双方房屋买卖纠纷中，判令双方房屋买卖合同无效的依据不是《物权法》和《土地管理法》，而是国务院制定的《国务院关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》。其中规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建设住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”再如当前房产限购令等一些由国务院发布通知，各地方根据自身情况制定相应地方性法规与规章等情况，违反这些规定也应是无效的。其法理依据，正如2007年最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中曾指出，如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益的，可以以损害社会公共利益为由确定合同无效。
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[10]，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释