摘要：证券私募发行作为一种与公募发行彼此对应又相互补充的证券发行方式，在各国的资本市场都十分常见，是指向具有特定资格的特定对象的非公开方式的发行。相较公募发行，私募发行节约交易成本、融资成本可控等优势，使其越来越受到个人富裕群体和机构投资者的青睐。然而，我国私募发行目前整体上处于实务先行、法规滞后的局面，尤其是对法律责任缺乏专门规定。应在以行政责任为证券法本法责任的背景下，深入分析私募发行中法律责任的定位理由，构建符合私募发行特点的责任制度。
关键词：证券；私募发行；法律责任；惩戒；救济
16720539（2014）05003305
从证券发行的历史看，私募早于公募，私募的成熟发展对公募的产生与发展有着重要的作用。私募与公募就像间接融资与直接融资的手段一样，二者互为补充。证券私募发行相较公募能够节约交易费用、增强获取信息的效率，同时还具有效率、公平和秩序的法律价值，其在美国、英国、日本的资本市场均十分常见。从美国1933年《证券法》的立法历史及经典的SEC v Ralston Purina Co.案的判决出发，我国学者一般都认可私募发行是指向具有特定资格的特定对象的非公开方式的发行。我国在规范性文件中首次明确允许私募发行的是2004年6月发布的《商业银行次级债券发行管理办法》，2004年修订的《证券公司债券管理暂行办法》把向特定合格投资者的募集方式称为定向募集。“《证券法》、《上市公司证券发行管理办法》和《上市公司非公开发行股票实施细则》对非公开发行作了规范，其通常被称为私募。”[1]从这个角度而言，我国的非公开发行和私募发行实质上具有相同的内涵，只是相关的制度尚未建立。随着个人富裕群体和机构投资者的大规模出现，加上私募发行自身的优势，建立私募发行制度尤其是完善法律责任势在必行。
一、完善证券私募发行中的法律责任的必要性第一，从法律责任本身而言，《布莱克法律词典》将其解释为：因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或以其他诉讼法予以补偿的义务。从法理学的角度，法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务。“法律责任专指违法者对自己实施的违法行为必须承担的某种带有强制性的责任。在社会主义社会，法律责任首先服务于惩戒违法者，保护社会主义法律秩序的目的。”[2]从民法上看，民事责任是指民事主体违反民事义务应承担的民事法律后果。法理学和部门法规定的法律责任是有权必有责的必定要求。证券私募发行的核心在于豁免注册，发行人享有包括自主决定私募发行的证券种类和数额、要求投资人提供证明自己作为合法私募对象身份的文件材料等的权利。而投资者往往不能借助国家严密的监管措施和法律对发行人设定更多强制义务来维护其权利，这显然有违权利义务责任相统一的理念。
第二，从私募证券法律责任所发挥的作用来看，将民事、刑事和行政责任三者进行有效合理的分配，能够惩戒违法私募发行人，同时也震慑有意采取违法行为但尚未着手实施的发行人。没有有效的法律责任机制，投资者在合法权益受到侵害的情况下无法获得法律救济，不仅违背了《证券法》保护投资者的宗旨，也挫伤了投资者投资私募证券的积极性，使得投资者丧失对私募证券市场的信赖，从长远来看显然不利于我国证券市场健康发展。正如庞德所言“法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益”，将证券私募发行中法律责任的完善工作纳入议程才能保障公平的利益，最终引导私募发行走向良性发展的轨道。因此，没有法律责任的私募证券法律规制在实践中只会沦为一纸空文。构建科学、严谨的法律责任体系，不仅是证券市场法律规制的重要内容，更是证券投资者权益最有力的保障。
二、我国现有立法对证券私募发行中的法律责任规定私募发行固有方便企业筹资的优点，但仍应有适当的配套，以防流弊发生。台湾证券交易法基于此认识，对证券私募发行规定了较为严格的法律责任：“未经股东会决议或对于未符合规定的投资人为私募者、违反禁止再出售者规定刑事责任；未于股东会召集事由中说明私募相关事项等规定罚款责任；私募证券如有虚伪、诈欺等者，应依第20条、第20条之1及第171条负民事和刑事责任。”[3]大陆地区证券非公开发行的现象和法律规范很早就有，1991年深圳市人民政府颁布的《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》中，明确了证券的“公开发行”和“私募发行”方式。基于解释论的研究路径，有必要厘清我国立法对证券私募发行中法律责任的主要规定。
按照我国证券的三种形式和时间顺序梳理，以股票为例，2002年12月26日发布的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件的若干规定》（以下简称若干规定）只适用于发行人公开向社会募集股份的发行市场，但对于私募证券的发行及转让、发行所引发的虚假陈述造成的损失如何进行救济等并未涉及。2005年10月27日新修订的《证券法》首次对非公开发行作了明确规定，但对于非公开发行过程中的法律责任未作详细规定。2005年10月27日新修订的《公司法》第200条和第201条只规定了公司发起人虚假出资和抽逃出资的行政责任。2006年5月6日证监会公布的《上市公司证券发行管理办法》第64条、第65条明确上市公司及其相关人员违反法律、行政法规或本办法规定追究行政和刑事责任。2007年9月17日，证监会根据《上市公司证券发行管理办法》，发布了《上市公司非公开发行股票实施细则》。其中第3条仅强调：“上市公司相关人员不得利用上市公司非公开发行股票谋取不正当利益，禁止泄露内幕信息和利用内幕信息进行证券交易或者操纵证券交易。”银监会于2013年2月20日公布的《私募证券投资基金业务管理暂行办法（征求意见稿）》第34条明确了基金管理人、基金托管人、基金销售机构的损害赔偿责任。
由此可见，我国私募证券目前整体处于“实务先行，法规滞后”的局面。由于私募和私募证券尚未得到细致的立法确定，特别是法规层面上的系统立法，不仅对其定义表述不一，对私募发行中的法律责任更是缺乏专门的规定。另外，由于条文大多是“一行三会”的规定，法律责任多以行政责任为主，这在私募证券的发行双方当事人的关系实际上为私法上的民事法律关系的情况下是否合适还需探讨。
浅议证券私募发行法律责任及其制度构建
更新时间：2024-04-12
作者：用户投稿
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