本站原创【关键词】手机预装软件；消费者的认定；虚拟财产
一、手机预装软件的概况
随着我国智能手机的逐渐普及，与之相关的各种移动终端应用也就应运而生。纵观各种手机应用，同质化现象相当突出。因此，对于手机应用开发者来说，将应用预装在手机中无疑成了迅速占有市场份额的一条捷径。根据相关调查报告数据显示，有近九成的用户表示新买的智能手机预装第三方软件，仅有极少数用户表示新买的智能手机没有预装第三方软件。同时，76.2%的用户新买的智能手机预装第三方软件在16个以上，预装第三方软件少于五个的只占到7.6%。对于预装软件的使用频率，仅有5.3%的用户是经常使用，大部分手机用户是极少使用甚至不使用 。不同于其他软件，预装软件难以通过正常手段卸载。可见，手机预装软件在我国的已是相当泛滥，并且此类软件对于大多数用户来说如同鸡肋，装之无用，弃之难卸。
二、手机预装软件的违法性
(一)对知情权和自主选择权的侵犯
用户购买手机时，预装软件已经置于手机中，商家未告知用户预装软件的后果，用户也不能进行卸载。对此能否适用《消费者权益保护法》（以下简称消法），是否侵犯知情权和自主选择权学界有不同的看法。有学者认为消法仅适用于消费者，要构成消费者必须支付相应的对价，而智能手机用户购买手机时没有为手机预装软件付费，故不应当适用消法。消法仅适用于消费者，笔者对此并无异议，但以用户没有为预装软件付费为由，而把用户认定为不是消费者，笔者对此有不同的看法：首先，预装第三方软件的途径之一就是手机软件商与厂商或经销商合作，通过将软件内置在手机系统中或以刷机的方式预装软件，用户进行点击激活软件从而获利，软件商会为此向厂商或经销商支付费用，然而“羊毛出在羊身上”，这笔费用最终还是由用户承担。显然，用户使用了预装软件提供的服务并支付了费用，使用这些软件归根结底是使用其提供的服务，而不只是软件本身。
再者，根据王利明教授的观点，市场交易的表象不仅包括有偿的方式，也包括无偿的方式。人们在使用某种商品或接受某种服务时，可能没有也不需要支付一定的对价，但不能据此否定无偿使用商品或接受服务的人不是消费者。例如，经营者向人们提供免费试用品，这些产品的试用者未支付对价，但是如果因这些产品的缺陷而造成试用者人身财产损害的，依然受消法保护。因此，交易形式上的有偿、无偿不是判断是否构成消费者的要件，仅以用户没有付费为由排除对消法的适用未免显得有点牵强。
综上，手机预装软件用户属于消法所规定的消费者，可以适用消法，用户有权知悉所购买手机的真实情况，商家也应采取合理的方式尽到相应的提示义务。即使软件已经内置在手机中，用户亦有权选择保留还是卸载，但在实践中卸载手机预装软件并非易事，手机售后维修点也不向用户提供卸载手机预装软件的服务。
(二)root后不保修条款的认定
对于部分预装软件，用户只有root（即最高管理权限，类似于iOS的越狱行为）后才能进行卸载，然而root之后手机系统会变得不稳定。尽管用户说明上并未明确规定root后不再保修，但常以“未经本公司授权，擅自拆卸、维修或修改系统软件造成损坏或功能异常的不再保修”等类似条款为由，拒绝对root后的用户实行三包政策。在实践中商家把root归为擅自修改系统的行为，root后不保修已经成为手机市场的行规，因为root后被拒绝保修的例子比比皆是。root后不再保修是否属于格式条款，根据《合同法》第三十九条的规定，笔者认为可以从以下几个方面进行认定：首先，该条款是商家为了重复使用而预先拟定的；其次，该条款针对的是不特定的相对人；并且，消费者在订立合同的过程中不能与对方进行协商，要么接受要么拒绝。据此，该条款应当认定为格式条款。被认定为格式条款后，依据《合同法》第四十条和消法第二十六条的规定，免除格式条款拟定方的责任、排除对方主要权利的格式条款无效，商家不能免除保修责任。而且如果用户与商家对该格式条款的理解发生争议，对格式条款有两种以上解释的，按照《合同法》第四十一条的规定，应当作出不利于商家的解释。
(三)是否侵犯财产权
手机预装软件通常会在后台自动运转，用户难以察觉，并且每次运转都会往系统里存入缓存，占用手机大量的存储空间，这是否侵犯用户的虚拟财产？要解决这个理由，首先得对虚拟财产进行定义。综合多种观点，广义的虚拟财产是指存在于计算机信息系统中，数字化的、具有财产性质的信息资源，包括数字媒体及信息流等。从这个定义可以看出虚拟财产的本质是数据，其使用价值必须通过网络实现，离开了网络虚拟财产就失去了价值，只是一堆没有作用的数据，也就不能称之为财产。手机存储空间的作用是存储图片、音频、视频等数据，其使用价值的实现并不依赖于网络，用户也不能单独将手机存储空间 处分给他人来获取利益。而狭义的虚拟财产的外延更为狭窄，仅限于游戏资源，是指依赖于网络空间中的虚拟环境而存在的，属于玩家制约的游戏资源，如：游戏装备、虚拟货币等。所以，无论是从广义还是从狭义的定义来看，手机存储空间均不在虚拟财产之列，并且我国《民法通则》第75条规定的“其他合法财产”不包括虚拟财产，根据现行法律也不能认定占用手机存储空间侵犯了用户的财产权。
(四)用户隐私的泄露
软件商与经销商合作通过刷机的方式推广应用从而盈利，如果对应用的安全检测不到位，被刷入的危险软件伪装成普通软件潜伏在用户的手机中，窃取手机号码、IMEI号、手机当前位置等用户并在地下黑市进行出售。如果被窃取的信息中包含银行等敏感信息，便根据这些敏感信息来发送短信进行“钓鱼”，从而给用户造成巨大损失。因刷机而造成泄露已经成为社会普遍理由，例如2013年CNCERT（国家互联网应急中心）就监测发现一起利用刷机方式向手机植入“手机预装马”，进而窃取用户信息的典型案例，截至2014年1月全国范围内感染该“手机预装马”的受害用户就多达216万。另外，部分预装软件会不断地向用户推送广告消耗用户流量，或是诱导用户下载安装携带病毒的软件。(五)构成不正当竞争
根据《反不正当竞争法》第十二条的规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。预装软件与手机系统是两个独立的商品，但预装软件先是通过将自己与手机系统绑定在一起，然后以root后不再保修条款“威胁”用户，给用户卸载设置障碍，从而限制排除竞争，破坏了公平竞争的市场秩序，损害了其他同类经营者的利益，构成不正当竞争行为。由此可见，无论是用户还是手机软件开发商都深受预装软件之害，解决预装软件理由也得到了社会的普遍关注。
三、我国的立法目前状况及构想
虽然去年就发布了《关于加强移动智能终端进网管理通知》 （以下简称《通知》），但是《通知》对于遏止预装软件泛滥的情况还存在鞭长莫及的地方。一是《通知》只是限制了手机制造商，对其他环节没有进行限制。而实际上预装软件的不只是手机制造商，各级经销商甚至个人也有可能对手机进行刷机预装。各个环节监管起来相当复杂，执行力也存在很大理由；二是只限制有害不限制无用的软件，一些预装软件不影响手机功能，不消耗资费，但用户无法卸载，《通知》对此类软件未作规定；三是未出台配套的监督和惩罚措施，手机从出厂到消费者的整个阶段处在监管真空地带。另外，消法第二十九条规定“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息”，该条款使消费者的得到了更好的保护，但执行起来却面对“取证难”等诸多理由。
针对上述不足，笔者提出以下构想：
（一）预装软件的限制不应只是停留在对消费者无害即可的层面上，有害与无用软件并治，真正给予用户自主选择权，让用户自己决定保留还是卸载预装软件，对root后不保修的条款认定为无效，督促商家严格落实三包政策，对涉及强制搭售和滥用市场支配地位的行为依法予以惩处。
（二）经销商、运营商在给手机刷入预装软件时应保证被刷入软件的安全性，对因故意或重大过失造成用户损失的应承担赔偿责任，手机预装软件从制造商到消费者手中的整个阶段，都应建立完备的监督机制和惩罚机制。
（三）由于信息不对称以及侵权行为的瞬时性，用户难以收集证据。因此可以有条件的适用举证责任倒置，由被告就预装软件没有侵权行为和因果关系承担证明责任。另外，出于保护弱势群体和增加违法成本的考虑，因预装软件引起的侵权损害赔偿应当适用严格责任原则，即不考虑侵权行为人主观上是否存在过错。
四、结语
手机预装软件侵犯用户权利的现象不是短期内就能解决的，由于社会现象的复杂多变，法律的滞后性难以避开，并且在实践中也很难操作，比如用户就此提起诉讼，如果以植入预装软件者为被告，用户如何确定该预装软件是在何阶段被谁植入的。但就目前的社会形势来说，算是拿出行动来表明整治移动终端市场的决心，ANVA（中国反网络病毒联盟）也已公布移动互联网恶意程序样本黑名单来抵制移动恶意程序的植入和流通，随着《通知》以及新消法的深入实施，手机预装软件泛滥的现象将会得到一定程度的缓解。
参考文献
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[6] 关于利用刷机方式植入“手机预装马”进行用户信息窃取的情况通报[EB/OL].（2014-02-14）http：///publish/main/10/2014/20140214163335645115455/20140214163335645115455_.html
作者简介：李祖楷（1993.03- ），四川宜宾人，泸州医学院法学系201学生。