本站原创关 键 词：善意取得；继受取得；原始取得；表见
1007-8207（2014）11-0070-06
收稿日期：2014-10-10
作者简介：王惠（1972—），女，吉林白山人，白山市委党校科社教研室主任，副教授，研究方向为行政法学、司法制度。
善意取得制度涉及到原权利人、让与人和受让人三方关系，法律后果也在三方之间相互发生。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得就变得尤为重要。我国通说采纳原始取得说，而德国民法典以及德国学界普遍支持继受取得说。学者们的讨论一直在继续，但多从纯粹的逻辑分析上论证观点。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。
但是，少有学者转变分析理由的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文试将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。
一、原始取得与继受取得之别以及我国立法的选择
(一)原始取得与继受取得
原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生，指非基于既存的权利，直接根据法律规定而取得物权。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。原始取得是基于事实行为产生的，一旦完成，原物上之负担归于消灭，效果等同于不曾发生。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权利，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权，与原权利的有无和归属息息相关。(二)我国立法的选择
善意取得是指，无权处分人在不法占有他人之物的情况下，交付物于买受人，若买受人取得时为善意，便取得相关物权，并对抗原权利人。长期以来我国立法缺乏善意取得的明确规定，直到2007年《物权法》才明确这一制度。《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的理由，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联的。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。《物权法》108条规定“善意受让人取得动产后，该动产上原有权利消灭，但是善意受让人在受让时知道或者应当知道的除外”，虽然凭此尚难判断立法的选择，因为毕竟有一个但书的存在。但是笔者认为，立法是偏向于采纳了原始取得说的。因为如果是采纳继受取得说，由于继受的物权来自让与人，理所应当同时接受原物之上的其它负担，为了表现这种“理所应当”，更合理的表述应该是：“善意受让人取得动产时，该动产上原有权利并不因此消灭，但是受让人在受让时不知道或者不可能知道的除外。”微妙之间，立法的倾向已可以窥知一二。同样支持原始取得说的还有《日本民法典》，其第186条规定，“对占有人，推定其以所有的意思，善良，平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”
二、如何定性善意取得更合理
(一)重视从受让人角度考虑理由
细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。同样的，在无主物先占制度中，“先占”确实也包含“以所有的意思”，但是这个意思也是单纯对物支配的意思，不是效果意思。所以时效经过和先占是不折不扣的事实行为。再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物的单纯支配，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层作用是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的理由。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。[1]善意取得中的这个交易行为是可以从受让人和无权处分人这两个角度来审视其性质的。从无权处分人角度看，不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。这个矛盾的关键在于第三人主观判断的介入。通常情况下，第三人知道受让人是否具有处分权，是不存在第三人判断的理由的，也就是在其非善意的情况下，当然应该根据事实上处分权的有无判断行为的性质，这时，客观上的事实和受让人主观认定是一致的。但是善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。当然，对于一个法律理由的定性只可以是唯一的，传统选择了由事实层面判断，笔者认为其带有些许概念法学的味道。在市场经济的大背景下，学者们为了鼓励交易，设计了很多有利保障交易的法律制度，比如善意取得，比如表见，笔者称它们为硬件，而软件是什么，软件是我们应该多以人性化的思路，多从善良交易人的角度去分析和解释理由。所以，笔者倡议不妨扭转视角，转变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言就是不存在的，是事后才了解到的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律作用的，效果早已尘埃落定。如果把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多理由并使我们豁然开朗。