本站原创关键词 无证运输 一事不再罚 自由裁量
作者简介：倪晓华，北京市密云县烟草专卖局。
1009-0592（2014）06-135-02
一、 引言
(一)“无证运输”的法律界定
无证运输是指当事人没有烟草专卖品准运证运输（托运或自运）烟草专卖品，违反烟草专卖品运输管理法律、法规，破坏烟草专卖品运输秩序的行为。(二)打击“无证运输”的必要性和艰难性
运输是生产和异地销售的中间环节，对无证运输的打击是规范烟草专卖品市场的重要手段，无证运输得到有效制约就割断了非法生产和非法销售的联系，对规范烟草专卖品市场秩序有重要作用。但由于运输本身的流动性较强，对其规范管理一直是专卖管理的难点。二、 处理无证运输案件中的法律困境
(一)处罚幅度大，规范缺乏有效法律依据
《实施条例》第五十五条第一款规定对无证运输的处罚为违法运输专卖品总额的20%-50%，这么大的处罚幅度必定导致操作中的困难。因为《专卖法》与《实施条例》并未对处罚情节的轻重确定标准。如何20%，怎样又是50%？而依照依法行政的要求，一切行政行为都应当有法律的依据，《行政处罚法》也确立了处罚法定原则，没有法律的明确规定，不得处罚。但是，烟草专卖执法由于历史理由，执法能力和执法水平都有待提高，自有裁量权不得得到有效规范，缺乏有效的法律依据规范处罚的幅度。(二)收购与否的随意性所产生的实践理由
《实施条例》第五十五条第一款对无证运输行为在罚款的同时规定“可以按照国家规定的收购违法运输烟草专卖品”，这里的“可以”有随意性。实践中常会遇到这样一种情况：一烟贩由甲地进烟，打算运到丁地销售，无准运证却要路经乙、丙两地。如该烟贩在乙地被烟草专卖执法人员查获，执法人员罚款，却未收购这批烟草专卖品，该烟贩继续运输，在丙地又被截获，这时如果丙地的专卖执法人员却无法对其进行罚款，因为，如果罚款就会违反“一事不再罚”的行政处罚原则。同时，在乙地对该烟贩的处罚并未根除其无证运输行为，而是产生了有偿违法、以罚代管的嫌疑，在收购才能消除其违法危害性的时候采取放行的态度，本身就是对消除无证运输行为的立法原意的扭曲。(三)无证运输的事后处罚不力
《实施条例》第三十六条第三项规定“无烟草专卖准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的属无证运输。”但《实施条例》第六十条规定：仓储中的无当地购买凭证的烟草专卖品仅规定了5%-10%的罚款。比较两种情况：一是在烟草专卖品的运输途中被查获，无法提供准运证和当地购买凭证，按无证运输，这没有异议。二是在贮存时被查获，无当地购买凭证，则往往以未在当地烟草专卖批发企业进货为由进行处罚，这本也无可厚非，但仅对其处以5%-10%的罚款，显然与无证运输20%-50%甚至没收的处罚有较大的差距。因为，未在当地批发企业进货，那货物很大程度上从外地转来，其间又肯定有运输。可以说，第六十条规定的情形是有很多情况是无证运输的事后表现，而实践中却因为其事后性而出现同种违法在成就阶段的处罚远低于在实行阶段，这在客观上会起到鼓励无证运输行为的作用，抓到重罚，当时没抓到，即使事后查到也只能轻罚。不利于对无证运输行为的打击。(四)对承运人处罚的规定有漏洞
《实施条例》第五十五条规定：承运人“明知”而实行无证运输的处以罚款。明知需要对主观方面的确定，在实践中执法方较难取证，而承运人却往往能与托运人串通证明其“未知”来逃避处罚。同时，对“明知”的烦琐取证，也不符合行政法高效快捷的特征优势。三、依照立法原意，走出法律困境
(一)处罚法定，减少自由裁量
处罚法定是指行政处罚必须有法律依据。对于无证运输，有两种途径可以来解决执法机关自由裁量权过大的理由：一是确定处罚数额；二是具体规定不同法定情节。笔者认为第一种策略比较可取。首先，它避开了由于法定情节的复杂性而带来的繁琐。其次，它的确定性排除了执法人员的随意裁量空间，符合专卖执法的当前水平。再次，方便操作。(二)确定收购义务，截断违法源流
《专卖法》对无证运输行为的处罚和打击是因为无证运输危害了烟草专卖品的市场秩序，目的是消除无证运输。那么处罚后却放行而不收购，这种放纵并未消除无证运输行为的危害性。其次，对市场秩序的危害性依然存在。正如，交警在处理超载车辆时，不是简单的罚款，应当尽量消除超载现象。那么，在处理无证运输时，“可以”收购就应当改为“应当”收购或用拍卖等多种形式将这批烟草专卖品消除在合法的渠道里。在源头上截断其继续违法的可能性，切不可以罚代治、“放虎归山”。(三)借鉴举证责任倒置，重罚吸收轻罚
在无证运输的认定中，《专卖法》及其《实施条例》无疑借鉴了举证责任倒置的法律推定。在运输方无法提供准运证和当地购买证明时即认定为无证运输。这方便了对特殊无证运输的认定，提高了办案效率。而在《实施条例》第三十六条第三项与六十条中因为这种推定产生了同种表象不同处罚的差别。细想一下二者关系与《刑法》中的吸收犯有相同之处。在处理时适用的规则是重罪吸收轻罪。六十条的未在当地烟草专卖批发企业进货是通过无证运输而来，而无证运输的完成结果也表现为六十条的情形。二者有竞合的可能，这样对无证运输的处罚与对六十条的处罚就有吸收的可能，无证运输是手段，未在当地烟草专卖批发企业进货是目的，无证运输是理由，未在当地烟草专卖批发企业进货是结果，结果对无证运输处罚重于非渠道进货，就会产生鼓励无证运输者逃避追查的不良影响。试想，只要运到目的地，即使被查到，也仅以六十条的5%-10%处罚，远低于运输途中可能被没收的处罚力度。这使得对无证运输行为的事后打击力度太苍白无力。所以，笔者倡议借鉴刑法对吸收犯的处罚规则——重罪吸收轻罪，对六十条的处罚依五十五条，或者可以加大对六十条的处罚力度，这样才能斩断无证运输的流出渠道，使运输方和接货方都不得不考虑高昂的走出“无证运输”的法律困境由专注毕业论文与职称论文的www.808so.com提供,转载请保留.违法成本，同时，也使得专卖管理体系更加协调合理。(四)区分承运人，引进“善意”概念
随着法律调整对象的日趋复杂，对相对人严格的主观认定已渐趋弱化，行政法学界还有不少“客观违法原则”的呼声，即只要行为人客观上实施了违反行政法律规范的行为，就构成行政违法，而不问主观是否有过错，除非另有规定。所以，“明知”的认定已不切实际，笔者倡议使用民法中“善意”的概念。所谓，“善意”是指不知道且不应当知道，包含两个层次，一是确实不知，二是法律没有赋予其知道的义务。缺一不足以成立。承运人在运输无证烟草专卖品时，非善意不足以免其责。这有利于打击无证运输，同时也方便操作，更适应了现代法学认定行为人主观方面的趋势。另外，有必要说一下，通过邮寄的方式进行无证运输时，由于邮寄人（托运人）在货物付邮时即完成无证运输行为，邮政机关担任承运人角色，而收件人也较为明确。此时追究无证运输责任有其具体的特点。首先，邮寄人（托运人）有可能不确定，使之无法追究责任。再次，邮局作为承运人可能成为处罚对象。第三，收件人的确定性是否可以将其纳入到无证运输处罚程序中。笔者的意见是：一是如果三方都可以确定，则按照承运人、托运人负担无证运输责任；收件人负担非渠道进货责任。二是如果托运人无法确定（此为违法邮寄人经常采取的手段），承运人仅因其善意而免责，有必要将收件人依《实施条例》六十条与三十六条第三项竞合处理（前已论述）。三是邮局作为承运人的“善意”标准，有待法律的认定。法律是否要赋予邮局知晓邮寄品的义务，尤其是大宗邮寄品，而因其义务所要承担的责任，还有待学界的探讨。