本站原创【关键词】注意规定；法律拟制；身份犯
刑法第198条第4款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。这是刑法针对保险诈骗案件中比较常见的提供虚明文件行为而做出的一种处罚规定，其意在对保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚明文件的行为予以惩处，预防此种行为的发生，进而达到预防保险诈骗行为发生的效果。但是这一规定与刑法分则中其他共犯的规定相比略有不同，理论界对其性质是注意规定还是法律拟制有不同观点。
一、注意规定与法律拟制的概念与区别
注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。注意规定的设置，并不转变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据，按基本规定处理。同时，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。正如有的学者所言：“《刑法》设立注意规定的目的主要在于防止司法人员在司法的过程中混淆《刑法》的有关规定，或者忽略一些应该按照犯罪处罚的情形。” [1]如刑法第156条规定的，与罪犯同谋，为其提供贷款、资金、帐号、、证明或者为其提供运输、保管、邮资或者其他方便的，以罪的共对前述，与罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、、证明或者为其提供运输、保管、邮资或者其他方便的，事前通谋，事后窝藏、包庇的行为完全符合刑法总则规定的共同犯罪的成立条件，即便没有这些注意规定，按照刑法总则的规定，也完全可以按照共同犯罪来处理。
法定拟制，又称法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，其特点就是将针对一构成要件所作的规定适用于另一构成要件，即将原本不同的行为将按照相同的行为予以处理。正如德国学者卡尔拉伦茨所言：法学上的拟制是有意将明知为不同者，等同视之[2]。法定拟制的目标通常在于，将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。
最为典型的就是刑法第269条，该条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。该条是一个典型的法定拟制。因为本条规定的盗窃、诈骗和抢夺行为并不符合刑法第263条抢劫罪的构成要件，但立法者通过法定拟制赋予刑法第269条规定的行为与抢劫罪相同的法律效果，换句话说，通过法定拟制，将原本不同的行为给予了相同的刑法处罚。当然，如果没有刑法第269条，根据犯罪构成原理，如果相应的行为符合了法定的犯罪构成，则对前一阶段的行为应认定为盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪，而对后一阶段的当场使用暴力行为或者以暴力相威胁的行为，应根据具体情况认定为故意伤害罪、故意杀人罪，或者将其视为盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪的量刑情节。
区分注意规定与法律拟制，可以明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。[3]也就是说，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一作用在于，注意规定的内容属于理所当然，因而可以推而广之；而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。[4]
二、理论界的分歧
理论界对于第198条第4款关于保险诈骗罪的共犯规定在性质上属于注意规定还是法律拟制，存在不同的看法。(一)一种观点认为刑法分则第198条第4款的内容是注意规定。
首先，我国刑法理论界主流观点认可片面共犯的存在，从刑法第25条的字面含义来看，片面共犯也是可以解释进该条的字面含义之中的，而从刑法第一百九十八条第四款的字面含义看，该款只要求鉴定人、证明人、财产评估人“故意”提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件，即构成保险诈骗罪的共犯，而没有要求二者必需共谋，故没有共谋，只要鉴定人、证明人、财产评估人明知对方欲进行保险诈骗而提供虚明文件的，就是故意提供，构成保险诈骗罪的共犯。其次，由于刑法第229条规定了提供虚明文件罪，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第229条的规定，故本款旨在引起司法人员的注意，对于上述行为不得认定为提供虚明文件罪，而应以保险诈骗罪的共犯论处。
最后，即使没有本款规定，对于上述行为也应当按照刑法总则关于共犯的规定，以保险诈骗罪的共犯论处。因此，对于其他金融诈骗罪而言，即使没有关于共犯的注意规定，对于故意为金融诈骗的行为人提供虚明文件或其他便利条件的，也应当认定为金融诈骗罪的共犯。
(二)另一种观点认为刑法分则第198条第4款的内容是法律拟制。
首先，刑法第198条第4款转变了刑法总则关于共犯的规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人即使在不知情或单方面故意的情况下提供虚明文件，并在客观上造成为他人诈骗提供条件这种后果的，即构成保险诈骗的共犯。这一规定将故意为他人进行保险诈骗提供虚明文件的行为作为保险诈骗的共犯对待，这与刑法总则要求只有共同故意犯罪时才成立共犯，明显有所不同。其表明，即使某种行为不符合普通规定，但在特殊条件下也必须按基本规定论处。其次，如果将刑法第198条第4款的规定理解为注意规定，则根据注意规定的性质可推知：在组织人员故意为他人提供虚明文件时，不管其是否明知该他人取得虚明文件的动机，只要该他人用此虚明文件实施了犯罪行为，组织人员均与该他人构成共犯。这样的话，刑法就没有必要在规定各种诈骗罪、虚报注册资本罪等罪名外，另外单独规定一个组织人员提供虚明文件罪。刑法既然针对保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚明为保险诈骗提供条件的行为作了特别规定，也就排除了保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人在为保险诈骗行为实施提供条件时构成刑法第229条规定的组织人员提供虚明文件罪的可能性。