本站原创[关键词]物权；客体；基因
一、物权客体的起源发展和演变
以古罗马法《学说汇纂》为蓝本而制定的《德国民法典》对“物”作了创新性的规定，一方面将物的范围限定为有体物，另一方面法典将动物排除在物的范围之外，如《德国民法典》第90a条规定，动物不是物。动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定必须准用于动物。在体系上，《德国民法典》将本部分标“物”与“动物”并列作为标题“物和动物”。①《德国民法典》将物严格限定为有体物，如依据第90条16的规定可以理解为：物是有形的，或者说是人力可以实际制约的客体。但是，在德国的民事诉讼法中，无体物和权利可以作为民事诉讼执行的对象，此时物的范围还包括无体物与权利。在《德国民法典》的其他编中，如债务关系法编中，物不仅包括有体物，而且还包括成为民法中财产的无体物。②可见，随着科学技术的进步和社会发展，法律扩大了物权法中对动物不是物权法客体的认识。然而基因作为物权客体有其自身的可行性：其一，从罗马法到德国法的发展历程中，物权客体的制度从最初奴隶为物权客体再到有限制的主体。从有体物到无体物的发展演变中不难发现，其制度一直处于发展演变以适应社会需求。传统物权理论建立在社会生活的基础上，对原有的概念和理论在现代化社会观念和科学技术的挑战下，不断做了相应的调整，并显示出了新的活力。基因作为现代科技的发展产物势必也应容纳到物权客体理论中，因为“任何一个理论体系都不可能完全封闭停滞不前，必随着社会情势转变而不断完善发展。”③物权客体理论也是如此。
其二，从上文的论述中可知，基因是一种物权客体，是随着科技的发展而出现的具有多种属性的特殊物权客体，将基因赋予物权客体属性，不仅符合物权客体不断扩充的需要，也是对法律价值的追求。
其三，从基因的法律特征中不难看出，其也具备“物”的基本特征，在和人体分离之后，能够存在于人体之外具有相对独立性，也能够为人力所支配，能够满足人类某种需要的有体物。因此，基因可以成为物权客体。如不将其归入物权客体之中，势必会引发新型物权客体不为物权所规制、基因中所包含的的其他相关权利义务关系得不到应有的调整。
二、物权的特殊客体“基因”
基因是由DNA等遗传物质所组成，而组成我们的身体或生理躯体的细胞就带有这些基因。因此，就其物质层面而言，基因在尚未和人的身体发生分离之前是“身体的一部分”，此种说法应该是完全可以接受的。④然而，当基因与人体发生分离之后，我们对其的性质应当如何认定？对此，从传统法学理论下进行分析研究是绝大多数学者所提倡的。如史尚宽和王泽鉴先生认为“法律以人为权利主体，如果以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的，有反对承认人格之根本观念之嫌。因此，活人之身体不得为法律之物。当然，人身之一部分与身体自然分离之时，其部分也已成为身外之物”。⑤笔者也认为，基因是携带有遗传信息的DNA或RNA序列即遗传因子，具有物质实体的属性，脱离人体而依附于人体组织的基因存在于人体之外，并能够满足权利主体的需要且被权利主体支配和制约，符合传统民法上所称的物。按此思路，如果基因和人体发生分离，对分离的基因可以归于“物”的范畴。但是，脱离人体并依附于人体组织的基因，因其自身携带着有关人类遗传和道德的约束，具有人格利益和财产利益，影响着人类生活的很多方面，如果同《物权法》中的普通的物权客体进行不加区别的规制，势必会影响人类自身的深层次的利益，所以对脱离了人体并依附于人体组织的基因具有财产和人格利益的双重属性，应当进行特殊的法律规制。三、特殊客体“基因”的法律规制探析
我国对于基因作为物权法客体的法律规范。因基因的发现给法律规范所带来的棘手非常普遍，如对脱离人体后依附于人体组织的基因，其作为一种特殊的“物”，有所有权的自然人或他组织或个人能否像处置其他的所有物一样自由处置？如前所述，基因虽然属于物权客体的物，但却是与人身相关的特殊物，具有人格利益和财产利益，且与人类公共安全以及公共相关，它在民法客体理论的重要地位不言而喻。因此，建立完善的符合时代潮流的基因规制法律体系是非常有必要的。具体从以下几个方面分析：(一)在上位法中进行原则性的规定
脱离于人体组织的基因是将来社会发展所需要的重要的一种资源和信息，将基因资源或信息以国家根本大法《宪法》的形式作出原则性的规定，便于指导下位法对基因的权属争议，流转理由进行具体的规定，否则很难适应将来社会发展之所需。在民法以及相应的部门法中也进行灵活性的规定从而构建起对基因这种物权客体的全方位的法律体系。当下我国科技部所制定的《人类遗传资源管理暂行办法》就是一部基因的管理规章，但是很难满足当下的需要。(二)主体行使物权时的必要的限制
人类从出生到死亡的一切生命现象都与基因有关，也是决定生命其他特性的内在因素，并且和人类的生命尊严紧密相连，有人格利益附着其中。如果将人的基因视为简单的“物品”进行处分，实则是亵渎整个人类的尊严。从生物遗传作用上来说，基因所包含的DNA或者RNA序列携带有一定的遗传信息，权利主体对于自身器官或组织的物权处分行为并不必定视为对自身基因的物权处分行为。法律上也应当禁止任何组织和个人在科学研究以外的领域来使用基因和基因技术进行活动。例如，制造克隆人或用于战争武器等危害人类共同生活的行为，以此来破坏社会的公序良俗，挑战人类，也不得侵犯自然人财产权利。如果基因存在于自然人体内，其他组织或个人强行提取自然人基因， 则构成侵犯自然人的人身权利，当然要对该侵害行为承担相应责任。对基因有所有权的研究机构组织和个人在使用自然人的基因用于医疗、商业或其他目的时，首先应告知基因拥有者并应征得其同意方可使用，尊重基因拥有者的真实意思。(三)扩大基因所有权的主体范围
基因的特殊性就在于它所携带的人类遗传信息，一般情况下，国家在对基因进行管理和使用时，可以行使除处分权之外的其他权利。在特殊情况下国家也可以享有最终的所有权。因为扩大人体基因信息的国家所有权，有利于对本国基因信息的保护和开发利用，否则很难阻止珍贵基因信息向其他国家外流的被动局面，不利的后果最终也会转嫁到本国个体身上。但是，如果一味地强调个体对这种特殊信息的完全所有权，又会造成国家在巨大的财政投入下进行开发研究，却找不到足够的基因信息进行开发利用的不利局面，也必定会导致个人基因信息的闲置。所以为了对基因这种特殊物权客体进行长远作用上的管理和开发利用，有必要增加国家这个所有权主体。注释
①德国民法典第一编第二章中第90条明确规定，本法所称的物为有体物。
②孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律版社，1997年版，第2页。
③王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：26- 29
④颜厥安.财 产、人 格，还是信息——论人类基因的法律地位[EB/0L].[2007—12-15].http：// apers/64/89/html/26786.htm1.
⑤史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年第250页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版第21页
马吉元，回族，青海西宁人，青海民族大学法学院201民商法学硕士研究生，主要研究方向：民法学。