本站原创步法鉴定的近代转型。不过，在司法实践中，这种朝向近代的转型却遭遇颇多困扰。这种困扰至少表现在三个方面：其一，法医培植人数有限，不足以应对基层司法检验。民国司法检验究其实际大多仍操于旧式检验吏之手。其二，新式法医与法官、检验吏存在人事冲突，以致有“边缘化”的倾向。其三，受司法检验制度制约，“鉴定人”的选取与“鉴定结论”的权威不时引发争执，导致司法鉴定的公正性和权威性严重削弱。司法检验直接关系司法公正，透过民国司法检验的困境，不难观察民国司法改良的成效与制度转型的艰难。
〔关键词〕仵作验尸；《洗冤录》；法医；检验吏；司法检验
〔〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）04-0173-07
众所周知，清季审理刑狱遵行的是 “仵作验尸”的检验制度，这套制度的核心是清康熙年间钦定的《洗冤录》。至雍正年间，清廷基于《洗冤录》最终确立了“仵作验尸”的检验制度。②然自西学东渐，传统司法检验遭遇到了以解剖学为核心的近代检验的强烈挑战。民国建立后，司法、卫生部门更试图以法医取代检验吏，革新旧有司法检验体系。司法检验的制度转型无疑是近代司法体系变革的重要组成部分，与近世司法变革的成败休戚相关。当下学界对司法体制的近代转型研究甚多，然而论及民国司法问题时，多将民国司法的失序罪咎于法官缺乏训练、吏治腐败、经费不足等，却对与司法公正干系重大的司法检验缺乏足够的认识。民国司法史研究本属民国史研究中的薄弱环节，传统的司法史长期以来处于“政治史”的研究范畴，往往偏重“典章制度”的研究，展现民国司法史的制度建设与不足。直到近几年来，这一领域的研究视野才逐步拓展，从诉讼档案出发，研究的问题逐步走向具体，迈向基层，并注意到司法体制、政治制度与社会的互动。相关的研究如黄宗智《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》（上海：上海书店，2003年），张仁善《司法腐败与社会失控》（北京：社会科学文献出版社，2005年）。不过就司法检验的研究现状来看，目前多是法医学界所作“内史”，史学界的讨论并不多。较重要的研究有张哲嘉《“中国传统法医学”的知识性格与操作脉络》，（《研究院近代史研究所集刊》，2004年第44期），李光和《中国司法检验体制的近代化转型——以法医取代仵作为中心的历史考察》，（《历史档案》，2011年第2期）。前者的讨论主要集中在古代，后者虽系探讨近代的司法检验转型，但着眼点在描述法医取代仵作这一人事更替过程，对转型实践中的问题几无涉及，而这恰是本文致力所在。本文不揣浅陋，拟据相关史料，重新审视司法检验近代转型过程中的挫败与困顿，于前人研究忽略处探微抉隐，冀望能为近代司法研究提供新的认识视角。
一、民国司法检验人员的新旧过渡
早在清末，时人已注意到旧式检验的不足，进而有改良之举，开启了近代司法检验改良的大幕。民国建立后，司法、卫生部门更试图以法医取代检验吏，革新旧有司法检验体系。概而言之，民国司法检验的成绩主要体现在培植人才、建立机构、完善制度三个方面。无论是在观念还是制度层面，民国司法检验较之以往都有较大突破。特别是南京国民政府时期确立的以法医为核心的司法检验体系，彻底摆脱了以《洗冤录》为基础的传统检验的窠臼，从而为现代法医体系的建立奠定了基础，这些成绩皆为学界所肯定。但若对该制度的地方实践稍加留意，当不难发现民国司法检验改良成绩多停留在制度层面，司法检验实践多是一仍其旧，并无明显改观。这种制度“表达”与“实践”间的落差是研究民国司法转型不容忽视的问题。民国时期推进法医制度的呼声甚高，然而究竟培植了多少法医，法医的地位、待遇、检验效果若何？这些问题大多隐而不彰，掩盖在现代性的宏大叙事之下。近代法医事业的推进，关键体现在对法医人才的造就和养成上。传统的司法检验之所以不尽人意，其饱受批评之处即在司法检验操之于素养不足的检验吏之手，因此欲求司法之公正，首当其冲的问题便是要培植科学法医取代检验吏。虽早在民初，时人就意识到“裁判医学”的重要性，并在医学教育中引入相关课程。然而这些举措只是在医、药学课程上增设法医学的相关课程，所培养的学生也非以做“法医”为目标，“法医学”并没有独立出来成为专门的学科。据《第一次中国教育年鉴》统计，民国初年有医学专门学校15所，并未见有专门的法医学校。周邦道：《第一次中国教育年鉴》，丙编，教育概况，开明书店，1934年，151-152页。
20世纪20年代，培植法医的呼声日益高涨，然而要真正落到实处仍是困难重重。1928年，安徽高等法院检察处以“各院县死伤案件检验失当，罪刑出入定案难求，为病民害事之最”为由，致函京津，希望能派遣法医一名，结果却是一医难求，唯有继续高呼“非筹设法医学校不足以养人材，非养成检验人材不足以言救济”。〔1〕直到20年代末，正式的法医教育方才起步。1928年11月，浙江高等法院与省立医药专门学校合作设立法医专修班，选拔该校四年级学生和医科毕业生20名， 修业半年后派赴法院服务， 月薪70元以上。这一方法得到司法行政部的赞赏，1929年7月，司法行政部训令在全国推行，通饬各省高等法院仿办。〔2〕1930年7月，司法行政部接受卫生委员会第二次全体大会关于培植法医人才改进国内法医事业之决议案，再度令饬各省高等法院在各省立医药专门学校内附设法医专修班，一再令催各省务必克期筹设。〔3〕不过，哪怕只是在现有医校的基础上附设法医专修班，推行起来也极为困难。除少数几省有所回应外，“所有华北各省多因经费困难师资缺乏，并未一体筹办”。〔4〕法医人才极度匮乏的状况并没有得到明显改善。据贾静涛的观察，辛亥后的30余年中 ，建立法医学科的医学校屈指可数，仅北平大学医学院（1931年建立，主任林几）、大学医学院（1943年建立，主任林几）和沈阳医学院（1946年建立，主任陈东启）等数处。〔5〕 源于：论文标准格式范文www.808so.com
法医职业在世俗观念中本来就极为敏感，“一般法官和民众把他们看作旧式检验吏仵作们没有什么两样”，甚至还有一般人认为法医连星相之流都谈不上。〔16〕基层司法实践中，检验吏颠倒黑白、混淆是非，对法医肆意攻击之举，更是对法医自信心的莫大打击。姚致强在经受前述挫折后，就誓言不再与检验吏同出。反应更激的一些法医，则有愤然离职之举。姚氏说：“年来同事中，颇有弃法医而改就临床医生者。大多数心目中，法医不过为短时之计。”姚致强进而分析说，法医之所以离职概有以下两类原因，“甲、目下之法医待遇不丰，在内地法院不过六七十金。而司法当局迟迟未公布待遇法医专条。乙、有些人对于法医无真正认识，法医因系代替检验吏之职务，往往舆论界囿于因袭观念，而藐视法医。”参见姚致强《近年来我国法医之鸟瞰》，《社会医报》，1933年第190期，3960页。由是，民国司法检验形成一个怪圈：一方面法医培养艰难，另一方面法医人才却在不断流失。
三、民国司法检验实践的制度缺陷：
《刑事诉讼法》的视角法医人数不敷使用，社会观念多不能理解法医，致使法医与法官、检验吏彼此构隙，这毫无疑问是近代司法转型遭遇的困难之一。较之于因“人事”带来的冲击，民国司法检验在制度层面的缺陷对民国司法秩序的影响亦不容小觑。近代司法鉴度主要是基于刑事诉讼制度而生成，民国的《刑事诉讼法》对司法鉴定的规定较为宽泛随意，在司法实践中暴露出不少弊端。据1928年民国《刑事诉讼法》第八章“鉴定人”之相关条款规定，鉴定人应选有学识经验或经公署委任而有鉴定职务者一人或数人充之（第118条）。换言之，凡被视为有“学识经验”者皆可充任鉴定人。当讼案发生需要司法鉴定时，地方法院多据此聘请各地医师以行鉴定，这样的制度设计给司法实践造成了很大困扰。
司法鉴定原本应由专门的法医来执行，但因法医数量过少，许多地方尚无法医之设，因此由地方法院选任鉴定人自然也是无奈之举。在基层实践中，这种由法院选任鉴定人的作法相当普遍。姚致强观察到，其时法院“除江浙二省外，其他各省，皆无法医之设置”，遇有疑难案件，“致检验吏无法收拾者”，各法院唯有“委托本地有名医师或医师公会代行鉴定”。〔17〕
然而如何选择鉴定人呢？《刑事诉讼法》称应选有“学识经验”者，但所谓“学识经验”却并没有任何客观标准，任何医学团体、组织或医师个人都可能成为司法鉴定的潜在主体。鉴定的组织权与选择权完全操控在法院手中，鉴定独立性的丧失自然影响其公正性，在实践中必然引起诉讼各方的质疑与不满。民国司法诉讼实践中，因“鉴定人”的能力与资格问题而引发的纠葛反倒给司法审理造成新的困难。围绕“鉴定人”的合法性与公正性问题，参与诉讼的各方都据理力争，往往使得案件审理呈现出剪不断、理还乱的状况。其中，最具代表性的要算中医与西医对“鉴定权”的争夺。中、西医的“鉴定权”之争不仅是中、西医之争在司法鉴定领域的延续，也反映出民国司法鉴定过程中的乱象。
中西医有关鉴定权的争夺多发生在医疗诉讼案件中。医疗诉讼案件，因有医师（士）涉案，相关鉴定又需由医师（士）完成，往往给外人造成“同业暗助”的嫌疑。鉴于此，中华医学会理事长牛惠生曾专门呈请司法部，“请通令各级法院，凡关于医讼案件，一律送由正式法医解剖核定”。〔18〕由法医进行剖验，据法医检验结果进行司法审理本属公正合理，然而法医不敷使用使得所有案件都由法医检验很不现实。再者，时人对法医能否对所有案件进行剖验也有争议。中医界就对“法医”的能力表示质疑，认为法医不能对中医涉讼的案件进行剖验。在牛惠生提议医讼案件均交法医解剖后，中医吴去疾很快便提出异议，认为中医涉讼的案件应由中医团体进行鉴定，而不应该由西式法医鉴定。吴去疾在《神州国医学报》上撰文称，以病人之尸体交法医解剖之法虽善，但“吾国习俗，多以尸体为重，一闻解剖之说，便惊骇万状，莫敢屈从，止讼之法，莫妙于此”，“此事若行，于西医诚为有益，至于中医一方面，恐从此纠纷多耳”。〔19〕
事实上，西医是否具有对中医案件的鉴定权，此前就曾起风波。1929年初，浙江宁波鄞县中医郑蓉荪、董庭瑶被控误药杀人，鄞县地方法院检察官冯吉荪将郑蓉荪等人所开药方交宁波市廷佐医院西医应锡藩鉴定。应锡藩作了对郑蓉荪等人颇为不利的鉴定，遂很快引发轩然大波。2月2日，宁波中医协会呈文卫生部，认为将中医药方交西医鉴定，于理于法均属不合，西医于经验学识上都不可能对中医药方作出准确鉴定，故而要求卫生部转司法部对地方法院检察官冯吉荪此举予以纠正，呈文称：
中西医术向属异途，中医无西医之学识经验，西医亦无中医之学识经验，是各自为学，不能相通，目前中国医界之事实现象也。若西医可鉴定中医之方药是否错误，则木工亦可鉴定缝工之制衣，车夫亦可鉴定海员之航船矣。既非幼所学，又非壮所行，南辕北辙，其误可必。况目前之西医处心积虑，力谋根本推翻中医，其反对地位正源于：毕业生论文网www.808so.com
若水火之不相合。是此次冯检察官将郑蓉孙等中医所开之药方，不发交中医专家研究，而竟发交西医应锡藩鉴定，似属有意摧残中医。应锡藩西医对于郑蓉孙等中医所开之药方不肯辞以不敏，而竟妄行鉴定，似属乘机推翻中医。苟任此案成立，则将来国粹之中医无振兴之希望。大多数人业中医者之生命尽在西医掌握之中，生杀予夺惟其所欲矣。天下之不平孰有甚于此者乎？苟系误药杀人，自属罪有应得，但鉴定之举则非中医专家断不足以明真相。〔20〕
中医群体认为西医无能力对中医方药进行鉴定，中医讼案应由中医专家进行鉴定。宁波中医协会且将此案与西医在1929年对中医的压制与摧残相联系，认为此举将导致“国粹中医无振兴之希望”。归根结底，中医群体的忧虑实际乃在于唯恐“生杀予夺惟其所欲矣”。宁波中医协会认为检察官冯吉荪的作法“违理非法”达于极点，要求司法部予以纠正。结果卫生部收到呈文后，并未将呈文转交司法部，在卫生部看来，地方法院依法执行业务，此举完全符合《刑事诉讼法》之相关规定，并无所谓非法，遂批复“该案既在地方法院涉讼，应俟该院依法讯判，所请转详司法部一节，着毋庸议”。〔21〕卫生部的这一批复触发了宁波中医协会对卫生部的强烈不满，2月20日，宁波中医协会再度呈文卫生部，态度极为强硬，不仅批评卫生部长“坐视西医恃强凌弱压迫中医”，更言若不能予以纠正，“则不如早颁明令取消中医”，大有宁为玉碎不为瓦全之势。〔22〕与此同时，宁波中医协会还向数十家中医团体发出快邮代电，称“事关全国中医大局”，希望全国中医“共同急起力争”。〔23〕该案原本是两名中医涉嫌过失杀人，宁波中医协会之所以大动干戈，自然是项庄舞剑，真实的意图还在“西医是否鉴定中医方为合法问题”。〔24〕宁波中医协会意识到若将所有医讼案件全交于西医解剖核定，中医不仅丧失了在司法鉴定领域的权威性，且中医涉讼的案件即有操纵于西医股掌的可能。在这个意义上讲，医事鉴定显然不再单纯是依科学方法作出合理医学解释的单一事件，也关涉到中、西医群体各自的权利和生存样态。 中、西医鉴定权的争执，所争核心即在鉴定人的资格与能力上。不过在科学日益发达的历史进程中，无论是普通的西医还是中医，与法医相比较，鉴定知识无疑都相对欠缺，能力与资格均成问题。姚致强就指出，“一般医师，其检验知识，多不能及专门法医之丰富。如尸体解剖，又非多所经验，不能认识”。〔25〕如果鉴定者知识欠缺，不能认识或错误认识，不仅谈不上有助定案，反倒更容易引起冤案错案。无论是中医对鉴定权的争夺，还是普通案件中控辩双方对“鉴定人”选取的质疑，问题的根源显然还在于司法鉴定的主体缺乏独立性。因鉴定人的选取操之于法院，司法鉴定主体并没有自主、独立行使鉴定的权利，自然就无法确保司法鉴定的公正与权威。
不仅“鉴定人”的选任随意性颇大易招致诉讼双方的质疑，《刑事诉讼法》对鉴定可能存在的“不完备”的补救规定也思虑欠周，使得司法检验在实践中不时权威扫地。《刑事诉讼法》规定，鉴定有不完备者，得命增加人数，或命他人继续或另行鉴定之。当鉴定人有数人时，得使其共同报告。〔26〕因鉴定人并不唯一，各鉴定人的素质与技能参差不齐，送交鉴定案件也难免存在前后拖延、时过境迁的情况，因此各鉴定人所作鉴定时常彼此矛盾，引发原、被告对其权威性的质疑。
广西梧州冼家齐医师医讼案中，因鉴定导致的司法乱象就极为典型。冼案发生后，梧州地方法院据梧州医院所作鉴定，判处冼氏徒刑一年。冼家齐认为因其“与鉴定人积有宿嫌”，鉴定存在错误判处亦属不公，于是向广西高等法院上诉并请求再行鉴定。是案后由司法行政部法医研究所作出鉴定，认为原梧州医院的鉴定存在错误之点。因对事实认定存在较大分歧，法医研究所的鉴定结论直接导致梧州医院鉴定源于：论文封面格式www.808so.com
人的不满，后者进而对法医研究所的鉴定又提出驳覆意见。此后，全国医师公会、广州医师公会、公医学会等医学组织亦加入论战，各自出具类似司法鉴定的审查意见。〔27〕原、被告方才对簿公堂，鉴定各方早已相互驳论大打笔仗。在存在诸多鉴定人的情况下，谁的鉴定更权威，又如何来保证此种权威成为了一个问题。
制度上的缺陷既可以解释为对客观现实的无奈举措，亦可以理解为司法设计上的主观忽略。无论是何原因，司法鉴定最核心的“公正性”与“权威性”都饱受挑战。司法鉴定干系司法公正，可谓决狱断谳的准绳。司法实践中影响审判错误的主要原因，往往并不在于法律依据的适用问题上，而更多出现在对于案件事实的认定上。司法鉴定既然难言公正权威，对司法审断的公正性自然也不可心存奢望。民国司法领域中各群体利益的纠葛及民国司法制度的缺失显然影响到整个民国时期司法检验科学化、制度化的近代转型。总的看来，如何确保“鉴定”的公正与权威仍是民国时期的司法无解的难题，司法鉴定的近代命运折射出近代司法转型的复杂与艰难，与法治并不是一句简单的口号，而是一个历经百余年仍需努力追寻的漫长历程。
四、结语
近代以降，国人大多对“现代性”有着深深的迷恋，时人多热情讴歌一切“现代”的面相，有意无意间冷落、忽视那些传统的、非现代的面相。学风亦受世风转移，讨论司法问题时多关注司法制度的近代转轨，欢呼与西方、法治的接轨，而不甚注重对司法实践与社会状况的考察。事实上，司法制度的更迭并不直接反映法治的进程与水平。近代中国的法政变革过程中，司法检验的制度转型即是一个典型的例证。制度变革与制度实践间的巨大落差提示着法治进程是一个复杂漫长的历史过程。
近代以来司法检验在制度建设、人员培养方面的进步不容抹煞，其对近代司法体系的改良影响更不应低估。然而在肯定其进步的同时，反思这一过程的曲折则更有助于重新认识司法体制的近代转型。民国司法检验的尴尬地位，民间社会对司法检验的肤浅认知，以及国家制度对司法检验的保障不力，种种问题使得新式司法检验在民国司法体系中居于边缘，推行不力。在司法实践中，司法检验制度设计的缺陷使得鉴定机构间不时出现“鉴定打架”的内战性对立，甚而导致“技术”问题的“权力化”。这些问题不仅弱化了司法鉴定的权威性与公正性，也间接使得民国司法内耗加重、效率低下，对司法公正带来巨大冲击与伤害。近代司法检验的司法实践揭示出司法、社会、制度之间存在极为复杂的互动性关系，司法变革进程中充满了制度、技术、权力等因素的反复博弈，脱离司法运行的社会土壤与制度语境去探讨司法失序的原由显然不得要领。当然，这一问题所涉甚广，非数言所能道尽。本文所论不过旨在从检验制度的司法实践这一视角为理解近代司法变革的复杂性提供观察之一途，更深入的问题探讨尚需俟之高明。
〔参考文献〕
〔1〕安徽高等法院检察处请设法医学校〔J〕.法律评论，1928，（第6卷第10号）：9-10.
〔2〕法部再促各省筹设法医专修班〔J〕.法律评论，1930，（第7卷第42号）：15.
〔3〕司法行政部推行法医事业〔J〕.法律评论，1930，（第7卷第47号）：16.
〔4〕部令冀鲁晋豫筹设法医人员养成所〔J〕.法律评论，1932，（第9卷第31、32号）：21-23.
〔5〕贾静涛.世界法医学与法科学史〔M〕.北京：科学出版社，2000.277.
〔6〕法部分发法医研究所第一届毕业生〔J〕.法律评论，1935，（第12卷第16号）：16-17.
〔7〕黄瑞亭.法医青天：林几法医生涯录〔M〕.北京：世界图书出版公司北京公司，1995.121.
〔8〕明仲祺.我国法医前途的展望〔J〕.东方杂志，第33卷第7号：185.
〔9〕魏立功.我国法医概况〔J〕.中华医学杂志，1939，（12）：1066.
〔10〕坚匏.为培植法医人才进一解〔J〕.社会医报，1932，（180）：3499.
〔11〕司法行政部编.全国司法行政检讨会议汇编〔Z〕.1947，议案.136-140.
〔12〕林几.二十年来法医学之进步〔J〕.中华医学杂志，1946，（6）：246.
〔13〕〔14〕〔17〕〔25〕姚致强.近年来我国法医之鸟瞰〔J〕.社会医报，1933，（190）：3960，3960，3964，3964.
〔15〕易景戴.法医独立论〔J〕.社会医药报，1934，（6）：1.
〔16〕徐诵明.怎样作法医师及法医在中国之出路〔J〕.法医月刊，1934，（6）：2.
〔18〕医药评论，1935，（7）：52.
〔19〕医讼案件纠纷请由正式法医检定〔J〕.神州国医学报，1935，（10）：19.
〔20〕为西医鉴定中医方药上卫生部转司法部请予纠正呈文〔J〕.中医新刊，1929，（12）：1.
〔21〕卫生公报，1929，（3）：27.
〔22〕〔24〕为西医鉴定中医方药再上卫生部呈文〔J〕.中医新刊，1929，（12）：3-4.
〔23〕快邮代电〔J〕.中医新刊，1929，（12）：1.
〔26〕刑事诉讼法〔Z〕.黄右昌辑录.中华印书局，1928.26.
〔27〕广西梧州冼家齐医师案〔A〕.中华医学会业务保障委员会编.医讼案件汇抄〔Z〕.上海：中华医学会业务保障委员会，1937.83-182.
（责任编辑：许丽梅）[3]