本站原创关键词:民俗习惯;现代司法;司法公信
我国是传统上的“礼俗”社会。民俗习惯作为一定地域的人们在生产实践和社会生活中自发形成的,用于界定人们彼此之间权利和义务,调整和解决人们相互之间的利益关系和利益冲突,维持一定交往秩序作用的地方性行为规范,已经内化为人们自觉的行为准则和重要的价值标准。在当前社会转型、利益多元的格局下,法律不可能解决所有的纠纷。要提高公信力,司法就要与民俗习惯等法外的力量相结合,才能使司法裁判获得当事人和公众最大程度的认同。
一、缘起:“民俗习惯”典型案例的样态分析
【案例一】陈甲、陈乙、陈丙系亲兄弟,陈丙为老大。2000年12月,陈父去世。为骨灰盒安葬一事陈丙与其他兄弟发生矛盾。2003年,三兄弟被告知动迁。同年8月,在陈丙未参与的情况下,陈甲、陈乙出资为父亲购置一块墓地,并竖立了墓碑。该墓碑上并未刻上陈丙夫妻的名字。陈丙遂诉至法院,要求更换一个与原墓碑风格、大小一样的墓碑,按照长幼顺序刻上三对夫妻的名字,新墓碑费用由兄弟三个平均分担;另外,要求陈甲、陈乙停止侵害,赔礼道歉,赔偿精神损失费5000元。法院经审理认为:死者亲属按照长幼顺序在墓碑上镌刻姓名符合我国传统道德的一般观念,应视为一种社会的公序良俗,陈甲、陈乙在墓碑上漏刻陈丙夫妇姓名的行为,侵犯了陈丙夫妇基于与死者的亲属关系所享有的身份上的权利。故法院除了对赔礼道歉和精神损害赔偿的请求未予支持外,对于要求更换墓碑的诉讼请求予以了支持。
【案例二】
张某生有四子一女,均已嫁娶。其妻已故,因自己生活不能自理,张某诉到法院要求五子女履行赡养义务,每人按月给付生活费、护理费。庭审调解过程中,其女以在当地是由儿子轮流赡养、出嫁女不承担轮养的民间习俗为由,不同意承担支付赡养费用。经调解,其四子约定对原告轮流赡养,原告当庭表示同意。后因一被告未经法庭许可中途退庭,致调解未果。根据我婚姻法第21条规定,子源于：论文的写法www.808so.com
女对父母有赡养扶助的义务。即各子女包括出嫁的女儿都有对父母赡养的义务。面对民间习惯与法律规则发生的碰撞,法官秉承法律优先兼顾习惯的方法,并尊重当事人的约定,判决原告由四子依长子、次子、三子、四子顺序轮流赡养,期限均为一个月;原告的所有医疗费用、护理费、交通费及日后殡葬费等,由五子女各承担总额的五分之一。后当事人均未上诉,现已自觉履行。
依法裁判是法治的本质要求,但并不等于照本宣科。从以上两个案例中,我们可以看到,当法律出现漏洞与空白时,情理往往成为裁判的重要依据。“律意虽远,人情可推”,当法律与情理发生冲突时,有时弃法律而就情理,反而能取得良好的社会效果。案例一的裁判依据实际上是“按照长幼顺序在墓碑上镌刻姓名”的民俗习惯,这种涉及家庭的规定在成文法中并未体现,但法官尊重习俗进行裁判,保护因此产生的民事权益,符合社会公众的通常性期待。案例二的裁判在一定程序上与法律规定(没有判决出嫁女承担轮养义务)不一致,但当地赡养老年人的习俗在功能与目的上与法律的追求是一致的,因此这样的判决从最终价值上并不违背法律精神。通过这两个案例,我们能够感受到善良民俗习惯的力量,对其进行合理运用可以成为对法律适用的一定补充。
二、考究:“民俗习惯”司法运用的正当性与争议性
(一)正当性
1、法律依据第一,法律原则性规定依据。一方面体现在我国《民法通则》关于“社会公德”的规定——“民事活动应当尊重社会公德”。而在某种意义上民俗习惯正是社会公德的载体。另一方面体现在我国的法律文件关于“具体情况”的规定。法律、法规、司法解释中的“具体情况”较为复杂,表现形式多样,往往难以一一列举,但民俗习惯是其中的应有之义。第二,制定法依据。如《物权法》第85条规定法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”。对“当地习惯”给予了明确的肯定。由此,对于此类案件,可以将民俗习惯作为裁判的依据之一。
2、事实依据
第一,有利于公众对民事裁决的接受。司法裁判的社会认同能够体现法官行为的社会价值,是司法裁判正当性与合法性的基础。如果选择适用的规则与公众心目中的正义观与价值观相去甚远,将会导致裁判的社会认同度不高,危及司法权威。而民俗习惯以其特有的、自发的拘束力规范社会变革转型时期的各类关系,能更好地实现裁判的法律效果与社会效果的统一。第二,有助于弥补法律和司法解释的漏洞,增强司法的可操作性。法律不可能对变化中的社会情况进行完全涵盖,法律总是存在一定程度上的滞后性。而民俗习惯的存在,恰好弥补了国家法控制机制的不足,成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式。
(二)争议性
理论界和实务界普遍认为司法中运用民俗习惯存在诸多难题,如良俗与恶俗判别之难,适用与弃否之难,裁判差异与司法统一之难,法律效果与社会效果兼顾之难,纠纷解决与规则之治之难。又如民俗习惯存在内容上的落后、形式上的弥散、适用上的狭窄、处置上的乏力等缺陷,运用于司法中,将会与国家法产生以下不契合:一是地方性差异与国家法律的统一性的不契合,二是国家法律供给与农村实际需求的不契合,三是来自民间的知识传统与国家法知识背景的不契合,四是国家法与民间法的冲突,五是普遍正义与特殊正义的不契合。笔者认为,世代相传、约定俗成的民俗习惯有其存在的合理性和价值,将其引入司法实践的意义大于一味排斥适用。之所以出现上述争议,根源在于民俗习惯司法适用的程序规则不健全。首先,甄别机制的缺失。在民俗习惯中,有的本身就无良恶之别,有一些表面上似乎能做良恶的评判,但其中的标准较难把握,法官只能在个案中凭借个人智慧运用民俗习惯。因此在缺乏民俗习惯甄别、调查、汇编机制的情况下,如何真正运用好民俗习惯,对于整体素质不高的当代中国法官而言无疑是个挑战。其次,司法证明的模糊。民俗习惯的证据资格和证明力,证明责任制度和证明标准,举证、质证、认证程序等尚不明确。是否由当事人举证,由谁举证证明特定民俗习惯的存在,法院在什么情形下行使调查取证权以及如何进行认证都是实务中法官遇到的疑惑。因此有必要针对以上这些问题进行完善。
三、出路:“民俗习惯”引入现代司法的路径选择
(一)两者互动——区分案件性质,谨慎分类选择
如同苏力所说,“当国家制定法和民俗习惯发生冲突时,不能公式化地强调以国家制定法来同化民俗习惯,而应当寻求国家法与民俗习惯的妥协与合作。”而这种妥协与合作主要体现在民事领域。民事案件中如何具体适用民俗习惯,要根据案情具体对待。第一,如果制定法和民俗习惯均有规范,但制定法较为原则,而民俗习惯的内容较为具体,且与立法目的一致时,就要以适用制定法为基础和根本,以适用民俗习惯为辅助和充实,做到既合法理又合情理。第二,如果制定法无明文规定,而民俗习惯有明确体现,如婚约及其引起的财产纠纷。在此类案件的处理中引入民俗习惯,既为裁判提供了可行的原则,也利于提高当事人对裁判结果的认同度。第三,制定法和民俗习惯两者内容相互冲突时,则首先要考虑民俗习惯的性质是鄙陋、落后陈腐还是善良、进步;其次要考虑当事人的意愿,看双方能否依据民俗习惯达成协议,如可,则依据当事人意思自治原则而适用民俗习惯,如否,则依据效力规则而适用制定法。
(二)制度设计——明确主体认知,实行多重标准
在具体的司法实践中,应确立一套行之有效的制度,并在实践中求得对民俗习惯最佳的认知。本文考虑从普通人标准、专家标准、经验标准、社会标准作出制度设计。一是推行人民陪审员制度。民俗习惯作为社会生活的基础,它的形成、发展和变迁,与普通人长期的生活积累和历史积淀密切相关。具体到案件时,由人民陪审员参加合议庭审判案件,有助于把普通人的直觉和良知灌输到法律的适用之中,让司摘自：毕业论文提纲格式www.808so.com
法裁判更为贴近一般群众的认知和情感,更加符合大众的心理期待。
二是推行专家咨询制度。由于普通人认知的固有局限性,即往往基于个人阅历经验、知识构成、情绪好恶等综合因素形成社会判断,主观成分较多,因此专家咨询制度呼之欲出。专家在判断问题时往往理性多于感性,能够超越于流行意见,探寻并发现社会发展的真正需要。因此对行为是否符合民俗习惯加以评判,往往能给法官判决提供有益的参考。
三是推行审判委员会讨论制度。对于民俗习惯的甄别与运用,不仅仅是法律上的问题,更是法官个人综合运用智力资源进行抉择判断的过程。此时法官的资历和经验显得尤为重要。所以由经验丰富、义务熟练的法官组成的审判委员会来讨论对民俗习惯的问题,无疑更为妥当。
四是推行听证制度。从法的社会性来看,确定民俗习惯引入司法实践的标准应当是社会的标准而非个人的标准。即善良风俗以及民俗习惯的标准应来自于社会,即法官的判决要能为社会民众接受就必须依赖于公认价值的阐发。在具体操作过程中,对于社会影响特别重大的涉及对民俗习惯进行判断的案件,应根据当事人的请求,或者根据法官的裁决需要,可以借鉴国外的陪审团制度,邀请社会各界人士进行听证,让社会集体意识来作出评判。
(三)程序规则——坚持形式正义,采取严格审查
正义不仅要实现,更要以看得见的方式实现。无论是对“毒树之果”的发现与批判,还是探索诉讼结构的制衡与完善,如何通过程序的力量实现实体判决的公正一直是司法者追求的正义的重要保障。明确并注重民俗习惯司法适用的程序规则,是将模糊的法律明确化、将不周延的法律完备化的过程。具体案件适用民俗习惯时,首先要根据民俗习惯司法运用的原则严格审查。如当事人是否明确排除习惯的适用;同一事项制定法有无明文规定;该习惯是否有悖于公共秩序或公共利益等。就具体的程序规则而言,可结合民事诉讼理论和证据理论,明确民俗习惯的证据资格和证明力,建立民俗习惯的证明责任制度和证明标准,完善民俗习惯的举证、质证、认证程序等。同时,对于民俗习惯引入司法运用的程序而言,我们要把握一个原则,即民俗习惯的司法运用是有限度的,只能通过适用民俗习惯来弥补法律的不足,而这是要建立在对法律全面而准确掌握的前提之下。只有这样,才能激活民俗习惯中具有活力和生命力的部分,进一步完善多元化的社会治理结构,形成更加有机和谐的社会秩序,真正实现法治的追求。
参考文献:
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江西省高级人民法院研究室.直面民俗习惯的司法之难[J].法律适用,2008年第5期.
[3]张志松等.民俗习惯的理性解读及其在司法实践中的运用[J].法律适用,2009年4期.
[4]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996年.