本站原创[关键词]民事诉讼；回避制度；回避主体；回避理由；回避程序
我国《民事诉讼法》在第45、46、47、48条中对回避制度的内容作了专门的规定。2008年1月31日，最高人民法院公布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，其对回避制度作了进一步的完善和具体化。然而，在立法以及司法实践中，民事诉讼的回避依然存在着许多问题，其不足之处主要表现在回避主体、回避理由、回避程序三大方面。这些不完善之处影响了回避制度的目的的实现。
一、回避的主体
回避的主体，又称为回避的适用范围，即那些遇有法律规定的情形应当依法退出案件审理活动的人员。我国《民事诉讼法》第45条规定，回避的主体范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。法条上只有具体规定了上述几类人员的回避，其实在实践中，还有以下人员的回避问题是不容忽视的。其主要表现为：(一)忽视了参加诉讼活动的检察人员的回避问题
有人认为，检察人员没有必要成为回避主体，理由是民事诉讼中的检察人员是来监督法官判案的，而没有参与案件的审判，不同于刑事诉讼中的检察人员。他们没有任何实体上的权利和义务，也不同于民事诉讼中的法官，客观上不存在是否公正的问题，回避制度对他们来说没有任何意义。因此我国现实中也并未将检察人员列入回避主体的范围之内。(二)没有规定审判委员会委员的回避问题
审判委员会是法院内部最高的审判组织，虽然它没有直接参与案件的开庭审理，但是对案件的处理有讨论决定的权利，如果独任审判员或合议庭的意见与审判委员会的决定不一致时，独任审判员或合议庭必须执行审判委员会的决定。从这就可以看出审判委员会也会对案件的审判产生影响。在实践中，如果审判委员会中的委员与某一案件有利害关系或者其他关系，就可能滥用其对案件的处理讨论决定权，影响案件的公正审判。其不主动回避时，而当事人又无权申请其回避，这样势必影响裁判公正，难免让人对审判结果的公正性产生怀疑。(三)回避人员的回避问题没有得到落实
法律对参与案件审理的相关人员的回避问题作了一些规定，目的就是要让案件的审理更加趋于公正。但是在实践中，经常会发生该回避的人员的回避没有得到落实，这其中很大的一个原因在于我国的责任追究机制还不完善。二、回避的理由
回避的理由，又称回避的原因、回避的条件，是指可能导致破坏审判公正性的法定事由。我国的《民事诉讼法》第45条规定了三种应当回避的情况：“（一）是本案的当事人或者当事人、诉讼人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理的。”从这条规定来看，我国的立法存在以下两点不足：1.立法语言的含义不清，没有明确性。“利害摘自：学年论文www.808so.com
关系”和“其他关系”都是一个很宽泛的概念，具体包括哪些内容应当加以明确，以便于操作。
2.回避事由规定的不全面，使一些应当回避的人员由于缺少相应的规定而没有回避，影响了诉讼活动的公正进行。《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第二条规定的五种情形，当事人及其法定人有权要求其回避，但要提供相关的证据材料，而在实践中经常会出现当事人怀疑审判人员有明显偏袒一方的情况，却由于无法说明具体的理由，提供有关证明材料证实审判人员有法律规定应当回避的情形，因而无法让审判人员回避，严重影响到当事人对审判人员的信任。
三、回避的程序
我国现行民事诉讼的回避程序一般分为：即自行回避和申请回避。自行回避的，应当由审判人员或其他有关人员等在知道回避的原因后自动提出；申请回避的，当事人及其诉讼人应在案件开始审理时提出；回避事由在案件审理开始后知道的，也可以在法庭辩论终结前向法院提出回避的申请。申请回避的，无论何时提出回避申请，都应当说明理由。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避由审判长决定。被申请回避的人员在法庭做出是否回避的决定前，应暂停参与本案的审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。法院对申请回避的请求，应当在回避申请提出的3日内，以口头或者书面的形式做出决定，申请人对该决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。但在复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的审理工作。法院对复议申请，应当在3日内做出复议决定，并通知复议申请人。
但是在审判实践中，每次庭审前法官询问当事人是否需要申请回避时，回答几乎都是不需要，这个程序似乎成了一个没有意义的环节。笔者认为之所以会造成这种问题的原因在于以下几个方面：
1.当事人的知情权没有得到落实，也就是说当事人根本不知道可以申请有关人员回避或者不知道在什么情况下可以申请回避。对于适用简易程序的案件，法律没有规定庭前要向当事人告知法官的姓名，即使适用普通程序的案件，法院向当事人送达了合议庭组成通知书，但对于当事人来说，那仅仅是一张写有合议庭组成人员的名单，单靠这张名单，当事人对他们的简历、家庭成员和主要的社会关系以及是否与案件存在关系等根本无从了解，所以面对开庭时突如其来的“是否需要申请回避”的询问，往往只能当庭做出否定的回答。
2.没有规定合议庭组成人员要在什么时候确定，这会直接影响到当事人是否决定提出申请回避。《民事诉讼法》第46条第一款规定；“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”。这一规定就是说，申请回避必须在法庭辩论终结前提出。在法庭辩论终结后即使是发现适用回避的人员具有法定的回避情形，也不能提出回避的申请，而只能通过向上一级人民法院提起上诉来补救。[3]然而从司法实践中来看，按照《民事诉讼法》第115条的规定：“合议庭组成人员确定后，应当在3日内告知当事人。”至于合议庭组成人员要在什么时候确定，在开庭的多长时间内告知当事人，法律均无明确规定。如果法院在开庭前3天才确定合议庭的组成人员并告知当事人合议庭组成人员的名单，在如此仓促的时间之内，当事人很难了解合议庭组成人员是否存在应当回避的情形，更谈不上申请回避了。3.采取紧急措施的规定不完善。其中包括：①没有明确在何种情况下需要采取紧急措施。《民事诉讼法》第46条第二款规定：“被申请回避的人员在人民法院做出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”一些学者认为，下列情况可以被认为是需要采取紧急措施的：必须立即对诉讼标的物采取保全措施，或者急需扣押和查封当事人可能转移的财产及可能毁灭的证据等。不可否认，这些情况的确需要采取紧急措施。但是，需要采取紧急措施的范围并没有由民事诉讼法或司法解释明确规定，在司法实践中这是属于法院或法官自由裁量权限的范围。难免会有些被提出回避的审判人员以此为借口，应当回避拒不回避。[4]②有权认定是否需要采取紧急措施的主体、是否要通知当事人、如何通知等一系列涉及当事人诉讼权利的情况，在法律上都没有明确。在当事人提出审判人员的回避申请后，审判人员自己是否有权判断是否存在“需要采取紧急措施的情况”，还是要由决定审判人员回避的有关机构和人员来判断；如果确实有需要采取紧急措施的情况存在，审判人员以此为由暂时不回避的，是否需要通知当事人，是只需要通知一方当事人还是要通知双方当事人以及如何通知，这些在法律上都没有明确的规定。[5]在实践操作中，当事人向法院提出回避申请后，法院审查以后需要向当事人发出“人民法院对申请回避的决定书”。决定结果有两种情况：即“准许某某当事人提出的回避申请”和“驳回某某当事人提出的回避申请”，从该决定书中并不能看出有无“需要采取紧急措施的情况”存在，这些都很难摆脱暗箱操作的嫌疑。
从以上分析可以看出，我国回避制度存在着一些不足，因此完善我国民事诉讼回避制度成了一种必然，我们可以从以下一些方面来完善我国的民事诉讼回避制度。
(一)扩大回避主体的范围
1.将参加诉讼活动的检察人员列入回避的主体。[6]人民检察院在民事诉讼中主要起到了检查监督的作用，人民检察院认为已经生效的判决确有错误时可以对人民法院提出抗诉，并且抗诉只能由人民检察院提出。如果出庭检察人员与案件有利害关系，或者检察人员与当事人有亲属关系或者其他利害关系，即使认为法院的裁判确有错误，也不太可能向法院提起抗诉，其代表国家行使的法律监督权就难以真正的发挥作用，就可能不会公正的履行职责，从而妨碍错误判决的纠正，甚至酿成新的错误，损害一方当事人的合法权益。因此将参加诉讼活动的检察人员列入回避的主体的范围，是十分必要的。源于：论文封面格式www.808so.com
2.应当把审判委员会委员列入回避对象的范围之内。凡是影响案件公正审判的人员都应该列入回避对象的范围，这样才能确保案件的公正审判。审判委员会应当在讨论决定案件以前，以书面的形式告知当事人有关审判委员会委员的名单，并告知当事人有依法申请审判委员会委员回避的权利。还要公布审判委员会委员的主要社会关系，以便于当事人根据自己的实际情况决定是否要申请回避。
3.完善、落实法院的回避制度。要使回避制度得到有效的落实，仅仅靠有关人员的自觉性和当事人的申请权是不够的，还要有一套责任追究制，加强法院的回避审查与监督。为此，法律应在这方面做出专门的规定。比如：“回避对象应回避而不回避的，经查证属实，情节较轻的，给予行政纪律处分；造成错审错判的，依法追究法律责任。”另外还要规定：“违反回避制度的，如案件在上诉期间，二审法院应撤销原判，发回重审；如案件已经发生法律效率，当事人申请再审的，人民法院应当再审，上级法院也应指令再审。”[7]
(二)明确回避理由
1.明确法官的回避理由。笔者认为应当把“法官由于个人好恶、信仰、种族、经历等因素而对一方当事人产生偏见”列入回避的理由。此人如果参与涉及绑架案件的审理，让其做出客观、公正、理性的裁判是很困难的。所以在这种情况下，法官应当自行回避或由院庭长依职权决定其回避。2.可设立无因回避制度，即当事人可以在不说明任何理由的情况下就申请法官回避的制度。笔者认为这是有一定的合理性和必要性的。因为，申请回避是当事人的一项基本的诉讼权利，它意味着“当事人有权依法选择审判人员和其他人员”。无因回避制度则是将当事人的这种选择权进一步明确和程序化，更重要的是，这一制度可以缓解当事人与法官、法院之间的矛盾和紧张关系，可以增强裁判的说服力和公信力。[8]
(三)完备回避程序
1.必须全面公开法官的有关情况，落实当事人的知情权。如在法院的公告栏内，将全院的法官的姓名、照片、职务、简历和主要的社会关系等公布于众，便于当事人及时掌握有无回避的情形，做好是否要申请回避的准备。在向当事人发出受理通知书、应诉通知书、执行通知书等时，将上诉情况书面告知当事人，便于当事人提出回避申请。[9]如果当事人向法院了解审判人员和其他有关人员的基本情况时，法院应该予以配合。2.保证案件当事人有充足的时间了解合议庭的组成人员，以便决定是否对其提出回避申请。对于适用普通程序审理案件而组成的合议庭，法院告知当事人合议庭组成人员名单最迟在审理3日前，也就是说，只要在开庭3日前告知当事人就都是合法的。但当事人在短短的几日时间内，难以完成对审判人员的了解，无法决定是否对其提出回避申请。如果把3日改为10日，当事人就有比较多的时间可以了解。至于适用简易程序的案件，法律没有明确法院应当告知当事人独任审判员、书记员的名单，只是在开庭审理时才询问当事人是否要申请回避。当事人面对这突如其来的询问，往往措手不及，只好做出否定的回答。所以，法律也应该明确的规定在适用简易程序处理案件时，也要在开庭审理之前以书面形式告知当事人独任审判员与书记员的名单。至于要在开庭多长时间之内告知，考虑到适用简易程序时，当事人需要了解的人员比较少，可以比较普通程序，最迟在开庭前5日内告知当事人。
3.明确在哪些情况下需要采取紧急措施，以此来预防审判人员以此为借口，应当回避而拒不回避。
（1）下列情况可以被认为是需要采取紧急措施的：
①必须立即对诉讼标的物采取保全措施。
②急需扣押和查封当事人可能转移的财产及可能毁灭的证据。
（2）决定是否采取紧急措施的主体，应当参照决定是否回避的主体的相关规定。如：一般情况下是否采取紧急措施由院长决定；院长担任审判长时，是否采取紧急措施有上一级人民法院决定。如果决定采取紧急措施，应当在“人民法院申请回避的决定书”中说明采取紧急措施的理由和时限。
[参考文献]
张汉昌.对进一步完善我国诉讼回避制度的思考[J].南阳师范学院报，2004，（2）：12 — 13.
王福华.张士利.民事诉讼回避制度的两个基本问题[J].法学论坛，2005，（6）；105—109.
[3]陈刚.比较民事诉讼法[M].北京： 中国人民大学出版社，2000，252.
[4]陈志超.试析我国民事诉讼回避制度的缺陷与完善[J].广东行政学院报.2005，（2）；65—69.
[5]陈刚.比较民事诉讼法[M].北京；中国人民大学出版社，2000.261.
[6]黄良友.在民事诉讼中建立检察人员回避制度[J].法学杂志.1996.（1）：11.
[7]薛沫.关于我国法官回避制度的思考[EB/OL].http：///aksy/ShowArticle.asp？ArticleID=1576.2007—4—18.
[8]程新生.论我国法官回避制度的完善[J].法律适用.2001.（3）：22.
[9]陈志超.试析我国民事诉讼回避制度的缺陷与完善[J].广东行政学院报.2005，（2）：65—69.
[作者简介]苏振兴，安溪县人民检察院。